臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第276號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 洪明雄選任辯護人 房佑璟律師
顏寧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第5533號）及移送併案審理（104 年度偵字第8144號），本院判決如下：
主 文洪明雄共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年叁月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）與吳慧娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳慧娟連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、洪明雄（綽號雄哥）、吳慧娟（綽號姊仔，業據本院103 年度訴字第512 號判決後，吳慧娟上訴，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，復經吳慧娟上訴後，最高法院以104 年度台上字第401 號駁回上訴而確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，詎其等2 人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，民國102 年5 月26日7 時許，許健興先以不詳門號電話與吳慧娟使用之不詳電話聯繫交易海洛因事宜後，吳慧娟即交付8 小包第一級毒品海洛因予洪明雄，指示洪明雄將前開海洛因交付予許健興，洪明雄遂於同日7 時49分前之某時，在臺中市○○區○○路○○○ 巷附近，將前開8 小包第一級毒品海洛因交付予許健興，並告知價金為新臺幣（下同）6000元等情，嗣許健興取得前開海洛因後，因認價金太高渠無轉賣利潤，即於同日7 時49分16秒至7 時51分1 秒許，以渠使用之0000000000號行動電話及00-00000000 號公共電話，接續與吳慧娟所有之0000000000號行動電話聯絡，經討論前開海洛因價金確定為6000元後，許健興另於不詳期日，至吳慧娟所居住之臺中市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號住處內，將6000元交予吳慧娟，而交易成功。嗣經警方就吳慧娟持用之前開門號行動電話實施通訊監察，循線查獲吳慧娟後，吳慧娟另向` 臺中地方法院檢察署檢舉，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人吳慧娟、許健興於偵訊時均具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人吳慧娟、許健興於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告洪明雄及其選任辯護人等雖爭執證人吳慧娟、許健興偵查中證言之證據能力，然於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，且渠等證言與本案犯罪事實具關聯性，是證人吳慧娟、許健興於偵訊時之具結證述，足認具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。又通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年度台上字第3872號、第3936號判決意旨參照）。本案經本院所引用有關證人即共犯吳慧娟所使用0000000000號行電話號碼之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請102 年度聲監字第739 通訊監察書及電話附表（見偵卷第29至30頁反面），核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文，係法院核准通訊監察後，經員警製作之文書，被告及選任辯護人等均不爭執其譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，自亦有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人等於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固承認其認識吳慧娟、許健興之事實，惟矢口否認涉有上開販毒犯行，辯稱：伊伊當天去吳慧娟家裡坐，坐到一半她說朋友在外面，要伊拿東西去給她朋友，吳慧娟拿一個盒子給伊，伊忘記拿出去給誰。伊確實沒有於伊102 年5月26日與吳慧娟共同販賣海洛因予許健興云云；被告之選任辯護人等則為被告辯稱：為何先前吳慧娟、許健興於另案都沒供稱洪明雄是共犯，後來始供稱洪明雄是共犯？足認吳慧娟、許健興都因另案審判、服刑中，渠等供出被告是有減刑誘因的，有高度虛偽可能，且渠等前後陳述不一致，都不可信等語。
二、惟查：
㈠、被告雖以前詞為辯，然觀之卷附102 年5 月26日證人吳慧娟（即黑姐）與許健興（即下稱某男、黑豬）之監聽譯文內容（見他字卷第45頁正反面）：「0000000000黑姐←某男0000000000
B：姐~
A：嘿~蛤？0000000000 黑姐←黑豬0000000000
B：姐~我黑豬
A：怎樣
B：我剛從雄哥那回來
A：喔
B：雄哥剛剛有拿一個給我，我算是‧‧‧姐我這樣我有點硬~我有點轉不過來
A：他怎麼跟你講？你跟我講
B：我現在要匯6的錢給你
A：對阿~另外有一個
B：有有有~他有跟我說‧‧‧
A：這樣還沒辦法?這樣怎樣那個‧‧‧他那等於三份的量耶
B：姐~你聽我說~參考看看啦，因為你現在沒，我一個，匯七百‧‧‧我給你7個，因為現再大部分人拿來都七八百這樣~‧‧‧你一個給我七百，他們拿沒有‧‧‧我‧‧‧
A：你是說?
B：一個你給我七百
A：‧‧‧你要顧慮我的成本~我根本沒那個阿，你也要去看那個品質怎樣在講
B：姐~因為一些腳都快跑光了
A：對啦~沒有啦~電話中不要說那些~
B：那
A：見面再講
B：姐~那看到時候怎樣見面再講
A：嘿拉」
其中已明顯提到：我剛從雄哥那回來、雄哥剛剛有拿一個給我、我現在要匯6 的錢給你等語，足見該次交易確係由綽號雄哥之人交付予證人許健興，且交易價格為6000元，而證人許健興認為價格太高，因而去電向證人吳慧娟討價還價等情甚明。
㈡、參諸證人吳慧娟於104 年2 月4 日偵查中具結證稱：「（問：之前是否因為販賣海洛因給證人許健興，被本署起訴，並經法院判處有期徒刑19年2 月？）是」、「（問：《提示0000000000、0000000000、00-00000000 於102 年5 月26日07
49、0751監聽譯文》這是何人間的對話？）是我跟許健興的對話，A 是我、B 是許健興」、「（問：承上問題，這兩通電話在講什麼？）應該是雄哥拿海洛因給許健興，可能是量不夠或價錢太高，許健興打電話來跟我講，他的重點就是跟我說希望可以便宜一點，因為雄哥拿給許健興的價錢怎麼算我不知道，且時間太久了」、「（問：5 月26日這次你賣給許健興的海洛因是否有被起訴並判刑？）是」、「（問：5月26日這次，雄哥交給許健興的海洛因是你的？）是」、「（問：前開譯文，許健興說我要匯6 個錢給你是什麼意思？）應該是六千元，就是雄哥拿給許健興的海洛因，我要向許健興收六千元」、「（問：你之前有○○○區○路○○街那邊租屋？）」有」、「（問：5 月26日這次，是許健興打電話給你，還是打給雄哥，表示要購買海洛因？）照理講應該是許健興有跟我通到電話，我才會授意雄哥拿海洛因給許健興」、「（問：5 月26日這次，就是由你跟雄哥一起賣海洛因給許健興？）可以這麼說」、「（問：你請洪明雄幫你送海洛因給許健興，有無給他好處？）洪明雄那時有在用海洛因，那時我住他家，我們有一起施用海洛因，且當時他家的開銷都是我在付的」等語（見他字卷第104 頁至106 頁）；又於本院審理時到庭具結證稱：「（問：妳是否認識綽號叫『黑豬』的許健興？）認識」、「（問：所以那時候，妳有時候會住在台中市○○區○路19街的房子？）有時候會，有時候是住在那裡，有時候住洪明雄家（手指向被告洪明雄），但是大部分都住在洪明雄家比較多（證人再以手比在庭被告）」、「（《請提示他字卷通訊監察譯文》這一次的毒品是誰拿給許健興的，就妳印象回答就好？《提示103 年度他字第5729號卷第64頁反面至第65頁通訊監察譯文，並告以要旨》就是洪明雄拿給『黑豬』的」、「（問：如果102 年5月26日是妳第一次賣毒品給許健興，妳直接先拿貨給他？）許健興的東西就不是我拿給他的，如果就那個譯文來說，那就不是我拿給他的，那是因為洪明雄拿給許健興以後，許健興認為價錢可能不合格還是如何，他認為跟我說或許有用，所以後來才又跟我討論這個價錢上的問題，那一次的東西是洪明雄拿給許健興的，所以許健興才會問我說『姊仔，雄哥給我的東西能否算便宜一點』這樣子」、「（問：剛剛有提示給妳看102 年5 月26日的譯文，妳現在回想，當時本案確實是102 年5 月26日販賣給『黑豬』許健興海洛因，是否確實有這件事情？）有」、「（問：當時去交付毒品海洛因給『黑豬』許健興的，是否確實是被告洪明雄？）是」、「（問：你與被告洪明雄、證人許健興之間有無什麼仇恨、過節？）都沒有」、「（問：你跟許健興與被告洪明雄哪一個比較熟一點，交情比較好？）跟洪明雄比較熟」、「（問：剛才證人許健興證稱102 年5 月26日當時，是妳有叫洪明雄去交毒品海洛因給他8 包，他賣他6000元，當時一開始他說他不願意講出來，是因為妳有擔罪了，他不願意講出這件事情，妳對於許健興所述，有何意見？）沒有意見」、「（問：許健興說的是否正確？）對」、「（問：妳自己在妳自己的案件當中，一開始妳也沒有講出來被告洪明雄跟妳是共同販賣海洛因給『黑豬』，妳當時一開始沒有講出來，是否妳也想要自己把它擔下來？）點頭」、「（問：妳自己想把它擔下來是否當時妳有何顧忌，為何妳當時在地院一審的時候沒有供出，其實交毒品的人是洪明雄？）本來我是想說我反正自己一個人扛下來，且那時候我藥也戒掉了，可是後來我開庭的時候，洪明雄有帶一個我完全不認識的人，而且咬我二級毒品，那個人我根本就不認識他，後來我跟我的律師在講的時候，我的律師說他都這樣子了，事實通通都陳述就好了，因為我只有一個女兒及我先生在外面，想說我沒有做的事情都可以這樣誣陷我，這樣我為何還維護他」、「（問：妳之前在一審沒有講出洪明雄，是因為洪明雄有時候會去妳的案子旁聽，妳會害怕他對妳的小孩不利，所以妳才不敢講？）對，因為他帶的那個人我都不認識，我連看都沒看過」、「（問：妳在二審的時候才講出洪明雄是共犯，當時是否希望減刑？）對」、「（問：後來有無因為這樣對妳減刑？）沒有」、「（問：妳有無因為要在二審求得減刑，所以故意誣陷被告洪明雄？）沒有，我完全沒有想到那個」、「（問：妳剛才有陳稱洪明雄除了在102 年5 月26日有幫妳交毒品給『黑豬』以外，他是否還曾經在別次、別的時間幫妳交付毒品給購毒者？）對」、「（問：是否因為這個因素，所以妳對於102 年5 月26日當時到底如何叫被告去跟『黑豬』交易的事情，妳才會有點模糊，因為太多次了，無法確實分別出來？）對，就像我剛才說的，因為不只一次，因為在洪明雄家的時候，有時候購毒者來，幾乎都是洪明雄拿給購毒者，有時候我在樓上，我沒下來，來的時候就是由洪明雄交付的，我不可能去記得哪一次是如何」、「（問：《提示103年度他字第5729號卷第64頁反面至65頁102 年5 月26日通訊監察譯文，並告以要旨》此譯文的內容是否為『黑豬』許健興要跟妳購買海洛因，然後妳交代洪明雄送海洛因去交給『黑豬』許健興，跟他說要收6000元，後來許健興覺得他這樣要轉賣給別人就沒有得賺，所以他又打這兩通電話，剛開始他用他的手機打給妳，後來又用公共電話打妳的手機，跟妳再討價還價，一直希望妳再便宜他一點，是否如此？）《證人閱覽後》對，是那樣」等語明確（見本院卷第155 至160頁）。
㈢、再參以證人許健興於104 年2 月4 日偵查中具結證稱：「（問：有無使用0000000000行動電話？）有」、「（問：00000000是否你家裡電話？）我沒家用電話，這支應該是公用電話」、「（問：《提示0000000000與0000000000、00 -00000000於102 年5 月26日0749、0751監聽譯文》這是何人間的對話？）是我跟吳慧娟的對話，A 是吳慧娟、B 是我」、「（問：承上問題，0751那通電話，你說我剛從雄哥那回來，雄哥剛剛有拿一個給我，我現在要匯6 個錢給你，是什麼意思？）這部分吳慧娟販賣毒品給我的部分已經被起訴了，且判決確定了，電話中我說的雄哥是跟吳慧娟一起的，5 月26日這次，雄哥有拿海洛因給我，拿幾包我忘了，地點好像在雄哥他家的路口那邊，我從雄哥那邊拿到海洛因後，我就馬上用公共電話打給吳慧娟，我記得當時吳慧娟要我匯6 千元給他，我才跟吳慧娟說這樣很硬，我另外有說可否一包算我
7 百，我轉賣別人，如果有虧損的話就自己吸收，我印象中，雄哥給我八包一千元海洛因的量，但我要給吳慧娟六千元」、「（問：這次的六千元你如何給吳慧娟的？）我跟吳慧娟的交易模式都是我先跟吳慧娟拿海洛因，等到我下次要再去向吳慧娟拿海洛因時，再把上次的錢給他，錢的部分都是我跟吳慧娟處理，我只記得最後一次我還欠吳慧娟四千元，我有拿其中兩千元去雄哥他家，我放在桌上，錢是雄哥或他老婆拿去的，我不知道，但這兩千元是我要拜託雄哥還給吳慧娟的」、「（問：就你跟吳慧娟交易海洛因的過程，只有
5 月26日這次是雄哥拿給你的？）是」、「（問：《提示個人戶藉照片》此人是否雄哥？）是，我記得他太太好像叫麗文」、「（問：你與雄哥有無仇怨或糾紛？）沒有」、「（問：《提示台中地院103 訴512 號犯罪事實攔四》你當時使用00000000的公共電話打給吳慧娟，地點是○○○區○○路的全家超商，有何意見？）我回想起來，我確定我從雄哥那邊拿到海洛因的地點，是在雄哥家附近」、「（問：（提示市刑大蒐證照片）這裡是否雄哥他家？）是，5 月26日這次是在雄哥家附近拿的」、「（問：5 月26曰當時，雄哥拿海洛因給你時有說什麼？）他說吳慧娟拿八包海洛因要給我，並說吳慧娟最近手頭比較緊，其中兩包要給我，剩下的你賣出去後要拿六千元給吳慧娟，我覺得太貴了，才打電話給吳慧娟，希望吳慧娟每包算我七百，我在地院審理時也這樣說」等語（見他字卷第103 至105 頁）；又於本院審理時具結證述：「（問：《請提示102 年5 月24日許健興調查筆錄第65頁102 年5 月26日譯文》警察在問你時有無先跟你解釋譯文的意思是什麼，他有無跟你解釋你們兩個對話的內容可能是什麼？警察有無先跟你說可能是如何？《提示並告以要旨》）警察是問我這一通我是否知道，我說這一通我知道是『姊仔』已經擔罪了，警察說他知道這一通『姊仔』擔罪了，因為這一件是我已經上訴去高分院，送去高分院的時候，那時候『姊仔』已經擔罪了，後來我上訴到高分院的時候，高分院的檢察官又起訴我另一個案件「何進發」（音譯）買賣的，這一件從頭到尾我都有承認，可是沒有起訴我，一直到高分院的時候才又重新審判，所以這兩個案件我很有印象，一個是起訴我買賣，一件是要我做證人，檢察官說雖然『姊仔』有擔罪沒有錯，但是他現在要知道這一通電話『雄哥』，就是剛才拿給我看的那個，我是算跟『姊仔』有比較硬，檢察官當時是要知道毒品是『雄哥』拿給我的，還是『姊仔』拿給我的。辯護人要問的是否如此，就是『雄哥』拿給我的，就寫在這裡，『姊仔』也承認，『姊仔』也供出來了。講坦白一點我也會買賣，有一個人出來擔罪就好了，就像是如果有事情發生，有人供出我來，我一個人擔罪就好了，我何必又要拖別人下水，如果法官不要再追究，一個人承擔就好了，要死就死一個人就好了，『姊仔』也擔下來了，吳慧娟進來作證的時候，妳再跟吳慧娟講這事情，因為跟我沒有關係。吳慧娟已經擔罪了，檢察官那一天又把我們叫出來開庭的時候，『姊仔』就供『雄哥』出來了，請妳自己跟『姊仔』說，因為今天不是說我不要幫『雄哥』還是怎麼樣，『姊仔』就供他出來了，我能說什麼。事實就是剛開始開庭的時候『姊仔』就擔罪了，後來檢察官硬要知道，現在硬要解釋『雄哥』拿給你的是什麼東西，『姊仔』那時候就說是她叫『雄哥』拿給我的，在他家外面的時候，今天我說沒有，檢察官是否會相信我所說的，事實上也是『雄哥』拿給我的，只是錢是我跟『姊仔』處理的，『姊仔』拜託他拿給我的」等語（見本院卷第153頁反面至154頁）。
㈣、將上開監聽譯文與證人吳慧娟、許健興之證詞勾稽比對，可知102 年5 月26日確係由證人吳慧娟交代被告交付海洛因予證人許健興，交易價格為6000元等情委無疑義。
㈤、被告之選任辯護人等雖質疑證人吳慧娟、許健興所述有前後不一，且有誘因，並不可信云云，然證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院98年度台上字第4021號、99年度台上字第5440號判決意旨參照）。證人吳慧娟、許健興先前多次證詞縱就細節部分，或因時間已久，或因個人記憶力非佳而模糊錯記，然渠等2 人就102 年5 月26日確係由被告前去販賣交付海洛因予證人許健興之主要情節，始終證述一致，並無矛盾之處，是渠等之證詞並無何不可採信之處。而且渠等
2 人解釋先前未供出被告為共犯乙節，係認為有人擔罪就好、及證人吳慧娟解釋因販賣多次就細節無法詳細記憶等情，亦未顯悖離常情，自難以此質疑前後所述不符。更何況，參之上開監聽譯文，亦與渠等證詞相符，益證渠等所述並非子虛，縱渠等供出被告為共犯之原因，是希望獲得減刑利益，尚難以此反推渠等所為證詞必屬虛偽。
㈥、此外，復有車輛詳細資料、蒐證照片5 張、本院103 年度訴字第512 號判決、本院102 年聲監續字第923 號通訊監察書及電話附表、本院102 年聲監字第739 號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2987號起訴書附卷可稽（見他字卷第5 、10至12、26至41、82至87、94至98頁），足認被告上開所辯，尚不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣交付第一級毒品海洛因予證人許健興後，證人許健興猶認為6000元價格太貴，而去電向證人吳慧娟討價還價，已見上述，足見此次交易證人吳慧娟當有從中獲取利潤無疑，而被告因幫證人吳慧娟送貨，亦可獲得免費施用毒品利益，亦據證人吳慧娟證述甚明，足認主觀上顯有營利之意圖甚明。
四、再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）。又，2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。被告受證人吳慧娟之囑咐，而交付海洛因予證人許健興，並告知價金為6000元，是被告所為者，乃係販賣海洛因罪之構成要件行為，自為共同正犯至明。
五、論罪科刑：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品之低度行為，已為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告就上開犯行，與吳慧娟間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告上開販賣第一級毒品，次數只有1 次，數量及所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開犯行予以酌量減輕其刑。
㈣、又檢察官移送併案審理部分與起訴部分，為相同事實之同一案件，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈤、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，應嚴加非難，而為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與吳慧娟共同販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，其犯罪動機、目的均可議，被告犯後未能坦承犯行，未見悔意，就犯後態度尚無從為其有利之認定，又考量被告非毒品所有權人，僅係幫吳慧娟為交付毒品行為，參與之程度、分工角色有別，暨其智識程度（國中肄業）、家庭經濟狀況（小康，參警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥、沒收部分：按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第3450、4662號判決意旨參照）。另按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益) ，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋) ，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重) 要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596、2521號等判決參照) 。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院104年度台上字第3585號判決意旨參照）。查，被告於本案中之共同販賣毒品所得6000元，係由證人許健興交給共犯吳慧娟，係由吳慧娟一人獨得，業經吳慧娟、許健興證述在卷，此犯罪所得金額雖未扣案，然被告既未實際分得金錢，該犯罪所得之財物，應僅在吳慧娟犯行主文項下諭知沒收及抵償即可，而無庸在被告犯行主文項下，為沒收及抵償之諭知。而未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），乃共犯吳慧娟所有，供本案販毒所用之物，業據共犯吳慧娟於本院103 年度訴字第512 號刑事案件審理時供明在卷，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知與吳慧娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則與吳慧娟連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡美華
法 官 顏銀秋法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑華中 華 民 國 105 年 3 月 25 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。