臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第364號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 徐玉郎指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24056、31015號），本院判決如下：
主 文徐玉郎犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。主刑不得易科罰金部分（附表一編號1至3所示），應執行有期徒刑陸年肆月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐玉郎明知甲基安非他命、安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、四氫大麻酚、愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，不得非法販賣第二級毒品、持有第二級毒品及持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上，仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國10
3年農曆年後之某日，在新北市三重區某處，向綽號「亨利」之成年男子販入毛重約80公克之第二級毒品甲基安非他命，並於103年9月14日為警查獲前之某時許，在其位於臺中市○○區○○路○段○○○號7樓之8租屋處內，將上開甲基安非他命以每包1或2公克之重量，分裝成數小包俾伺機販售而營利。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，復於103
年9月13日凌晨1時許，在新北市三重區某處，向綽號「小莫」之成年男子，一併購入毛重約100公克之第二級毒品甲基安非他命、如附表二編號14至17所示之第二級毒品搖頭丸（含MDMA、MDA、微量甲基安非他命、微量安非他命成分，下稱搖頭丸）與如附表三編號6所示之第三級毒品一粒眠280顆（即硝甲西泮，無證據證明其向「小莫」購入之第三級毒品總純質淨重達20公克以上）等毒品，並於103年9月14日為警查獲前之某時許，在上將上開甲基安非他命以每包1公克或2公克之重量，分裝成數小包以利伺機販售而牟利。
㈢另基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以
上之犯意，於103年3月間之某日，在高雄市八五大樓之某處，向綽號「小帥」之成年男子，同時購入如附表二編號18所示之第二級毒品大麻、及編號19至25所示之第三級毒品愷他命毛重約100公克（純質淨重已達20公克以上）後而持有之。
二、另徐玉郎之友人柳庚明因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以103年度毒偵字第866號案件於103年8月28日發布通緝在案，而於同年9月3日，柳庚明上網瀏覽法務部重大刑案通緝犯資料查詢系統或內政部警政署查捕逃犯網路公告查詢系統，而得知自己現遭通緝一事時，即將此事告知當時在旁之徐玉郎。嗣柳庚明因擔心住在家中恐遭警方緝獲，乃於同月12日起前往徐玉郎之上開租屋處與徐玉郎共住。徐玉郎則另基於藏匿人犯之犯意，於同日起，提供該租屋處予柳庚明居住而藏匿之。
三、嗣徐玉郎於103年9月14日下午3時30分許，在上開租屋處前為警盤查，員警先於其身上發現K盤1個，得其同意搜索其隨身物品及該租屋處後，共扣得如附表二、三所示之物，而循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺中地檢署檢察官及臺中地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人許聰源於警詢時所為之陳述，被告徐玉郎之辯護人爭執為被告以外之人在審判外所為之陳述，無證據能力等語（見本院卷第33頁），而本院復查無有何例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認證人許聰源於審判外之陳述對於被告而言，應無證據能力。
二、本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因當事人及被告之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、犯罪事實欄一㈢（持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上）部分：
上開犯罪事實，業據被告於警、偵、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第5至7頁、第11至13頁、偵卷第11至12頁、第38頁，本院卷第30頁背面、第62頁、第90頁背面），復有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、現場蒐證照片14張及扣案物照片13張在卷可參（見警卷第15至18頁、第22至25頁、第34至39頁、第45至46頁、第48頁、第56至58頁），並有如附表二編號18至25所示之物扣案為證。上開扣案物經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，其中如附表二編號18之物，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分；附表二編號19至25所示之物，則均含有第三級毒品愷他命成分且純質淨重合計達57.6819公克等情，有該院103年9月30日、同年10月6日鑑定書附卷可稽（見偵卷第75至81頁）。足認被告此部分之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
二、犯罪事實欄一㈠、㈡（販賣第二級毒品未遂）部分：㈠訊據被告固坦承有於上開時、地購入如附表二編號1至13所
示之第二級毒品甲基安非他命而持有等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：購入上開甲基安非他命僅為供己施用，並非要販賣，是因為毒品上游說大量購入比較便宜，才會一次購入約80至100公克的量，至於其將毒品分裝成1或2公克之小包裝目的，則是要節制自己的施用量；為警查獲當時因正要將毒品拿出去丟掉，才會在其身上扣得大量毒品云云。辯護人則為其辯護稱：被告如自己施用甲基安非他命，每次施用1公克，若與柳庚明一起施用的話，就是2公克；因一次跟藥頭購買80至100公克的甲基安非他命價格較為便宜，並可減少與藥頭接觸的機會。況被告從事模特兒及網拍之工作，月收入約7萬元，已足夠其個人的生活開銷，並無販賣毒品之需要；被告遭查獲時，其身上的毒品非常龐大且種類甚多，各包重量均不相同，如被告確實要進行毒品交易，應不需要隨身攜帶如此大量之毒品，當天被告將毒品帶在身上，實因其答應其姐姐要將毒品丟掉等語。然查：
⒈毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪，
係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照）。
⒉被告於103年9月14日為警查獲時，先在其身上扣得如附表二
編號1至7及附表三編號3所示之物；再自其上開租屋處扣得如附表二編號8至13及附表三編號5所示之物，此有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片及扣案物照片附卷可佐（見警卷第15至18頁、第22至25頁、第34至58頁）。其中如附表二編號1至13所示之毒品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：扣案毒品均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中如附表二編號1至10、12所示之毒品外觀均為淡黃色細晶體，純度為98%，推估驗前純質淨重共111.39公克；如附表二編號11、13所示之毒品外觀則均為白色晶體，純度為99%，驗前純質淨重共3.97公克乙節，有內政部警政署刑事警察局103年10月13日鑑定書及扣案物照片2張在卷可稽（見偵卷第61至62頁），堪以認定。
⒊本案被告係適於外出之際即遭員警查獲，當時其隨身攜帶之
毒品數量非微，其中有多達7包之甲基安非他命（如附表二編號1至7所示）及包裝袋共28個（即附表三編號3所示），再觀上開毒品之驗前毛重分別為35.5公克、18.4公克、2.2公克、2.2公克、1公克、1公克、2.6公克，可見上開7包毒品之重量並非全然一致；倘如被告所述，其分裝毒品僅為節制自己每次施用數量之目的，且其每次施用之數量約1公克或2公克左右等語；則何以竟會自其隨身包包中扣得驗前毛重達35.5公克、18.4公克等大包裝毒品？另小包裝之毒品亦有1公克、2.2公克、2.6公克等不同重量之區別？況被告持有上開毒品，如僅係供自己施用，又豈有攜帶空包裝袋傍身之必要？益徵被告一次購入大量之甲基安非他命後，再行分裝成不同重量之多包裝的目的，顯係為供應毒品予不同需求之購毒者，且隨身攜帶分裝袋俾能因應各購毒者所需之目的，已可認定。
⒋至被告雖辯稱因其先前答應其乾姐要戒除毒癮，才決定要將
毒品攜出丟掉，方會在其身上扣得大量毒品云云。惟查，倘其確實因欲戒除毒癮，故欲將毒品盡數丟棄，大可直接將毒品倒入家中馬桶內沖去即可，豈需大費周章地攜帶部分毒品外出？而經本院質之被告究竟要拿去何處丟棄或銷燬，其於準備程序時先稱：尚未決定要去何處銷燬，亦未決定要丟掉或是以其他方式銷燬，但因為毒品數量太多，所以沒有將全部的毒品帶出去等語（見本院卷第31頁）。嗣於本院審理時則改稱：當天是將甲基安非他命裝在垃圾袋內要拿去丟掉，因為一次帶太多毒品出去會害怕，所以才沒有全部帶出去，當時沒有想到可以沖到馬桶就好，是想要拿去大水溝丟掉等語（見本院卷第63頁）。從而，被告雖一再辯稱其是要去銷燬毒品，然就銷燬之方式、棄置之處所、未將全部毒品一起攜出之原因究何，所述前後均不一致。而經本院質疑其何不將毒品逕行沖入馬桶內即可，則避重就輕地辯稱其當時未思及此法云云。況如其先前確已答應其乾姐要戒除毒癮，何以竟於104年9月13日先向「小莫」購買大量毒品並分裝完畢後，旋於翌（14）日卻又突然下定決心，而欲將前一日方才購入之毒品攜出丟棄？是被告上開所辯，顯與客觀事證大相逕庭，更與常情相悖，礙難採信。
⒌被告雖辯稱其購入而持有之甲基安非他命均係為供自己施用
云云，然其就施用之頻率與數量，歷次所述均不相同：⑴警詢時稱：甲基安非他命是每2、3天施用1次，每次約施用1公克至2公克等語（見警卷第7頁）；⑵偵查中則稱：每次施用時再決定要施用1公克或2公克，每次都向毒品上游都是購買80至100公克的毒品，買1次約可施用半年左右等語（見偵卷第11頁背面）；⑶本院準備程序時卻稱：每次都是向藥頭購買1整年的量，每次約購買80至100公克，每1週僅施用1公克的量等語（見本院卷第30頁背面至第31頁）；⑷後於本院審理時又改稱：每天起床出門工作前都會施用甲基安非他命，如果是工作上需要提神，每天施用量不超過1公克，如果有跟證人柳庚明一起玩，每次就施用2公克等語（見本院卷第62頁背面至第63頁）。顯見被告就其施用甲基安非他命之頻率、各次之施用量、向毒品上游購買毒品之頻率等問題，歷次所述均不相符，如其購買甲基安非他命全部均係為供自己施用，對於自己施用毒品之實際情形，應知之甚詳，何以竟始終均無法為明確且一致之陳述？而依一般社會經驗，施用毒品之人，若係單純供己吸食，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，而大量持有毒品向為政府嚴予查緝、處罰之行為，倘非欲從中牟利，殊無甘冒遭警查獲、受重罰、毒品變質、受損或失竊之風險，而無端留存大量毒品之理。又有關一般人施用毒品之劑量，據研究顯示：「一般人體可忍受之甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。」有行政院衛生署管制藥品管理局以93年10月1日管檢字第0000000000號函釋示可參；而本案查扣之甲基安非他命純質淨重為115.36公克，若依上揭毒品每日正常使用劑量（25毫克）計算，可施用次數超過4600次（計算式：115.36《公克》0.025《公克》＝4614，小數點下四捨五入，下同），如以致死劑量（1公克）計算，可施用次數更高達115次之多（計算式：115.36《公克》1《公克》＝115），顯然超過一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量甚多。參以本案查獲時之蒐證照片，扣案之毒品均僅以分裝袋分裝後，逕行放置在隨身包包或房間內之置物盒內，並未使用任何防潮設備以防免因毒品受潮或變質；倘若本案扣案之大量毒品確為被告欲供己施用，且依被告所述其每次購買之數量均可施用達一年之久，又係基於價差利益，方會一次性地購入大量毒品等情，卻採取此種顯會造成毒品因久放而受潮變質，反而徒增成本之不當存放方式？實令人費解。衡以被告自承之施用頻率及數量，應非高度毒品成癮者，若無購入後再行賣出以營利之意圖，豈有甘冒刑事追訴或毒品遭竊、變質之風險，一再以單次投注大量金錢購買鉅量甲基安非他命之理？是被告上開所辯，均無足取。
⒍復稽之被告於偵查中固稱：其係以扣案如附表三編號5所示
之電子磅秤去測量毒品數量後，分裝成小包，再於包裝袋上寫上重量，如果寫「半半」就是1克，寫「足兩克」就代表有2克等語（見偵卷第11頁背面）；於本院審理時，經本院當庭勘驗扣案如附表所示盛裝甲基安非他命之包裝袋與空包裝袋上，均無任何文字書寫於上乙節；被告聞此竟旋即改口稱：為警查獲時，我是將數字寫在1張白紙塞在袋子裡面，上面會寫1克或2克等語（見本院卷第90頁）；但被告所述之分裝毒品情形，亦與扣案物之客觀情形不符，前後所述更全然相左，實難遽信。綜觀上情，被告辯稱其購買大量毒品是為了節省成本並降低遭查獲之風險、分裝則是為了節制自己施用數量云云，均屬虛偽卸責之詞，委無足取。
㈡而販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警
辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告分別向「亨利」、「小莫」大量購買甲基安非他命各1次、購入後旋即精確秤重分裝甲基安非他命、以及準備空分裝袋與電子磅秤等客觀事證，足以表徵被告於購入甲基安非他命時，主觀上即有販賣甲基安非他命以營利之犯意，則被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行，自應擔負販賣第二級毒品未遂之罪責，縱未自扣案手機中，查得其與購毒者談論甲基安非他命交易事宜之證據，揆諸前揭說明，僅係本案證據數量之多寡問題而已，無礙於被告犯行之成立。
三、藏匿人犯（如犯罪事實欄二所示）部分：㈠被告固不否認其知道證人柳庚明為通緝犯，且證人柳庚明於
通緝期間內之103年9月12日，有前往當時為其所承租之租屋處居住，迄至同月14日為警查獲時止等事實，然矢口否認有何藏匿犯人之犯行，辯稱：證人柳庚明只是到該租屋處居住2天，並非長久居住，伊主觀上沒有藏匿人犯之犯意云云。
㈡經查：
⒈證人柳庚明因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年
度毒聲字第261號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒確定，然因證人柳庚明未到案執行，經臺中地檢署於103年8月28日發布通緝，嗣於同年9月14日緝獲等情，有證人柳庚明之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表在卷可參，足認證人柳庚明於103年8月28日起至同年9月14日為警查獲時止，確實因案遭通緝，而為刑法第164條所稱之「犯人」無訛。
⒉本案被告藏匿證人柳庚明之事實，業據被告於偵查時及本院
準備程序中均坦承明確（見偵卷第47頁，本院卷第30頁背面），核與證人柳庚明於偵查中證稱：「（問：被告說，你於103年9月3日左右上司法院網站查出你被通緝？）是。我查到後我就跟他說我被通緝，他就傻眼，我們那時是在同一個房間。」、「（問：你被抓的前幾天是否在被告家住？）是。住了3、4天。因為我怕住在家裡警察會來抓我。我住被告家，就是臺中市○○區○○路0段000號0樓之0的地址。」等情相符（見偵卷第49頁背面），顯見被告於103年9月12日起至同月14日為警查獲時止，就證人柳庚明為通緝犯之身分已知之甚詳，且於上開期間內，證人柳庚明因擔心遭查獲而暫時居住在被告所承租之上開租屋處乙節，至為明確，被告上開藏匿人犯之犯行，已堪認定。是被告前揭所辯，均不可信。
四、綜上所述，被告上開所辯，俱無足取，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。查本件被告就如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，既係基於營利之意圖而販入甲基安非他命，而於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，應論以販賣第二級毒品未遂罪。
二、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（甲基安非他命部分）及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（搖頭丸部分）；犯罪事實欄一㈢所為，則係犯同條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品（四氫大麻酚部分）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（愷他命部分）；犯罪事實欄二所為，係犯刑法第164條第1項藏匿人犯罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、犯罪事實欄一㈡部分，則係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，復經本院當庭告知被告涉犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依法變更起訴法條。
三、被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，其持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間，為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
四、就犯罪事實欄一㈢所為，被告以一行為同時購入如附表二編號18所示之第二級毒品及附表二編號19至25所示之第三級毒品，係以一行為同時觸犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪處斷。
五、被告所犯上開2次販賣第二級毒品未遂罪、1次持有第三級毒品純質淨重達20公克以上與1次藏匿人犯罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「小莫」、「小帥」及「亨利」等人所購買，惟查無上述毒品上手確切使用之電話門號、居住地址等資料，故未查獲其等之販毒犯行等情，此有臺中市政府警察局第三分局之員警職務報告1份在卷可憑（見本院卷第66頁），並據公訴人於本院審理時詳加說明（見本院卷第60頁背面），是本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
七、被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，業已著手實行販賣第二級毒品犯行而不遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
八、販賣第二級毒品者，毒品危害防制條例所定之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠參照）。查被告就犯罪事實欄一、
㈠、㈡所犯之販賣第二級毒品未遂罪，雖依刑法第25條第2項規定減輕其刑，揆諸上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖，併此敘明。
九、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告曾於92年間，有竊盜、違反職役職責等犯行，經法院判處有罪確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；㈡被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險而購入大量之甲基安非他命，並分裝成如附表二編號1至13所示之數包裝，欲販賣予他人，另持有如附表二編號14至25所示之毒品，數量非微、種類繁多，雖未流入市面，但對於國民健康之潛在危害甚鉅；㈢被告為高中肄業（見個人戶籍資料查詢結果），自陳目前從事模特兒行業、家境貧寒（見警詢筆錄受詢問人欄所載）之智識程度及生活狀況；㈣被告於犯後雖坦承持有毒品之犯行，然未承認販賣毒品及藏匿人犯之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就藏匿人犯罪部分，諭知易科罰金之折算標準；另就主刑不得易科罰金部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
十、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1至13所示之第二級毒品甲基安非他命13
包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然其中附表二編號1至10、12所示之11包甲基安非他命，外觀為淡黃色細晶體，純度約98％、總純質淨重約111.39公克；而附表二編號11、13所示之甲基安非他命2包，外觀呈白色晶體，純度約99％、總純質淨重為3.97公克；稽之被告遭查扣之甲基安非他命，係分別向「亨利」、「小莫」所購得，而向「小莫」購買之時點，適於員警查獲本案之前一日，是其向「小莫」購得毒品之賸餘數量自應較多；又扣案之甲基安非他命既可按顏色、外觀及純度區別為二類，應可認定附表二編號1至10、12所示之甲基安非他命11包，係被告向「小莫」所購入；至附表二編號11、13所示之甲基安非他命2包，則為向「亨利」所購得；應依同條例第18條第1項前段規定，分別於其所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品未遂之罪刑項下，諭知沒收銷燬。另扣案附表二編號14至17所示之物，分別含有第二級毒品MDA、MDMA等成分；如附表二編號18所示之物，則檢出有第二級毒品四氫大麻酚成分；均屬同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第18條第1項前段規定，分別於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另用以包裝上開毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收銷燬之諭知。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級
毒品，應認係違禁物。查扣案如附表二編號19至25所示之愷他命，係被告本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至盛裝前開第三級毒品之包裝袋或罐子，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同上開包裝併予宣告沒收，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。
㈢扣案如附表三編號5所示之電子磅秤1臺，被告供稱係其所有
，曾用以量秤扣案之甲基安非他命（見偵卷第11頁背面），核屬供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄一㈠、㈡之罪刑項下宣告沒收。
㈣扣案如附表三編號3所示之未使用之分裝袋1袋（共28個），
被告供明為其所有，用來裝甲基安非他命供己使用等語（見偵卷第11頁背面），惟本院綜核全案事證，認上開扣案物應係被告分裝毒品用以出售之工具，屬供本件販賣第二級毒品未遂犯行預備所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，於販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。
㈤法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲
之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院101年度台上字第2588號判決意旨參照)。扣案如附表三編號6、7所示之物，被告供稱係向「小莫」購入，而上開物品經送請鑑定結果，前者則檢出含第三級毒品硝甲西泮成分，後者檢出含第三級毒品微量1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲朵成分及其他非屬「毒品危害防制條例列管」成分，固有衛生福利部草屯療養院103年9月30日鑑驗書在卷可憑（見偵卷第79頁、第81頁），但既均無本件被告販賣未遂之甲基安非他命成分，復無證據證明該次購入之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，是難認上開毒品與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈥扣案如附表三編號4所示之物，經送請鑑定結果，僅含非屬
毒品危害防制條例列管成分之咖啡因，有衛生福利部草屯療養院103年9月30日鑑驗書可憑（見偵卷第80至81頁），而如附表三編號1、2所示之物，被告均陳明係供己施用毒品所用之物，均難認與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。
肆、至公訴人聲請傳喚證人許聰源，以證明被告主觀上確有營利之意圖等情，然經本院傳喚證人許聰源於104年6月23日審理期日到庭作證，其業經合法通知但未到庭，經本院當庭撥打電話亦無人接聽。然而其前於偵查中已到庭結證明確，又被告確有前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，復據本院認定如前，是上開證人應無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第164條第1項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月、吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 蕭一弘法 官 林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏中 華 民 國 104 年 11 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條第1項藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑（含主刑及從刑） │├──┼──────────┼──────────────────────┤│ １ │如犯罪事實欄一㈠所示│徐玉郎販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣││ │部分 │案如附表二編號11、13所示之物，均沒收銷燬。扣││ │ │案如附表三編號3、5所示之物，均沒收。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│ ２ │如犯罪事實欄一㈡所示│徐玉郎販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣││ │部分 │案如附表二編號1至10、12、14至17所示之物，均 ││ │ │沒收銷燬。扣案如附表三編號3、5所示之物，均沒││ │ │收。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│ ３ │如犯罪事實欄一㈢所示│徐玉郎持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處││ │部分 │有期徒刑玖月。扣案如附表二編號18所示之物沒收││ │ │銷燬之。扣案如附表二編號19至25所示之物，均沒││ │ │收。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│ ４ │如犯罪事實欄二所示部│徐玉郎犯藏匿人犯罪，處有期徒刑叁月，如易科罰││ │分 │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴──────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬────────────┬──────────┐│編號│ 毒品種類 │數量│ 鑑 驗 結 果 │ 備 註 │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 1. │甲基安非他命 │1包 │鑑定結果： │送驗編號A1 │├──┼───────┼──┤一、送驗編號A1至A10及A12├──────────┤│ 2. │甲基安非他命 │1包 │ ： │送驗編號A2 │├──┼───────┼──┤ ㈠均為淡黃色細晶體。 ├──────────┤│ 3. │甲基安非他命 │1包 │ ㈡驗前總毛重120.32公克│送驗編號A3 │├──┼───────┼──┤ （包裝塑膠袋總重約6.├──────────┤│ 4. │甲基安非他命 │1包 │ 65公克），驗前總淨重│送驗編號A4 │├──┼───────┼──┤ 約113.67公克，驗前總├──────────┤│ 5. │甲基安非他命 │1包 │ 純質淨重111.39公克，│送驗編號A5 │├──┼───────┼──┤ 純度約98%。 ├──────────┤│ 6. │甲基安非他命 │1包 │二、送驗編號A11及A13： │送驗編號A6 │├──┼───────┼──┤ ㈠均為白色晶體。 ├──────────┤│ 7. │甲基安非他命 │1包 │ ㈡驗前總毛重4.54公克（│送驗編號A7 │├──┼───────┼──┤ 包裝塑膠袋總重0.52公├──────────┤│ 8. │甲基安非他命 │1包 │ 克），驗前總淨重約4.│送驗編號A8 │├──┼───────┼──┤ 02公克，驗前總純質淨├──────────┤│ 9. │甲基安非他命 │1包 │ 重約3.97公克，純度約│送驗編號A9 │├──┼───────┼──┤ 99%。 ├──────────┤│ 10.│甲基安非他命 │1包 │ │送驗編號A10 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 11 │甲基安非他命 │1包 │ │送驗編號A11 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 12.│甲基安非他命 │1包 │ │送驗編號A12 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 13.│甲基安非他命 │1包 │ │送驗編號A13 │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 14.│灰色錠劑 │1顆 │㈠檢品外觀：灰色錠劑 │ ││ ├───────┼──┤ 送驗數量：0.2763公克 │ ││ │綠色錠劑 │1顆 │ 驗餘數量：0.1185公克 │ ││ ├───────┼──┤ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │綠色錠劑＋碎錠│2顆 │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 甲基安非他命│ ││ │ │ │ （MDMA）、微│ ││ │ │ │ 量安非他命。│ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈡檢品外觀：綠色錠劑 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.2740公克 │ ││ │ │ │ 驗餘數量：0.1385公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品微│ ││ │ │ │ 量甲基安非他│ ││ │ │ │ 命、3,4甲基 │ ││ │ │ │ 雙氧甲基安非│ ││ │ │ │ 他命（MDMA）│ ││ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈢檢品外觀：綠色錠劑＋碎│ ││ │ │ │ 錠 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.4853公克 │ ││ │ │ │ 驗餘數量：0.3782公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品微│ ││ │ │ │ 量甲基安非他│ ││ │ │ │ 命、微量安非│ ││ │ │ │ 他命、3,4-亞│ ││ │ │ │ 甲基雙氧甲基│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ MA） │ │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 15.│粉紅色錠劑 │1顆 │㈠檢品外觀：粉紅色錠劑 │ ││ ├───────┼──┤ 送驗數量：0.3063公克 │ ││ │綠色錠劑 │1顆 │ 驗餘數量：0.2094公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ A） │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈡檢品外觀：綠色錠劑 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.6036公克 │ ││ │ │ │ 驗餘數量：0.4944公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ A） │ │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 16.│藍色錠劑 │1顆 │㈠檢品外觀：藍色錠劑 │（共含包裝袋1個） ││ ├───────┼──┤ 送驗數量：0.2910公克 │ ││ │綠色錠劑 │1顆 │ 驗餘數量：0.1657公克 │ ││ ├───────┼──┤ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │粉紅色錠劑 │1顆 │ 4-亞甲基雙氧│ ││ ├───────┼──┤ 甲基安非他命│ ││ │綠色錠劑 │1顆 │ （MDMA）、微│ ││ │ │ │ 量安非他命、│ ││ │ │ │ 微量甲基安非│ ││ │ │ │ 他命 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈡檢品外觀：綠色錠劑 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.2996公克 │ ││ │ │ │ 驗餘數量：0.1933公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ A） │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈢檢品外觀：粉紅色錠劑 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.5817公克 │ ││ │ │ │ 驗餘數量：0.4663公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ A） │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈣檢品外觀：綠色錠劑 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.5358公克 │ ││ │ │ │ 驗餘結果：0.4314公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 甲基安非他命│ ││ │ │ │ （MDMA）、微│ ││ │ │ │ 量安非他命、│ ││ │ │ │ 微量甲基安非│ ││ │ │ │ 他命 │ │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 17.│綠色碎錠 │1顆 │㈠檢品外觀：綠色碎錠 │ ││ ├───────┼──┤ 送驗數量：0.2335公克 │ ││ │灰色碎錠 │1顆 │ 驗餘結果：0.1052公克 │ ││ ├───────┼──┤ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │綠色碎錠 │1顆 │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 甲基安非他命│ ││ │ │ │ （MDMA）、微│ ││ │ │ │ 量安非他命 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈡檢品外觀：灰色碎錠 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.2509公克 │ ││ │ │ │ 驗餘結果：0.1522公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 甲基安非他命│ ││ │ │ │ （MDMA）、微│ ││ │ │ │ 量安非他命 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │㈢檢品外觀：綠色碎錠 │ ││ │ │ │ 送驗數量：0.2100公克 │ ││ │ │ │ 驗餘結果：0.1433公克 │ ││ │ │ │ 檢出結果：第二級毒品3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 甲基安非他命│ ││ │ │ │ （MDMA）、3,│ ││ │ │ │ 4-亞甲基雙氧│ ││ │ │ │ 安非他命（MD│ ││ │ │ │ A） │ │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 18.│大麻 │1包 │檢品外觀：煙草 │ ││ │ │ │送驗數量：0.3785公克 │ ││ │ │ │驗餘數量：0.1782公克 │ ││ │ │ │檢出結果：第二級毒品四氫│ ││ │ │ │ 大麻酚 │ │├──┼───────┼──┼────────────┼──────────┤│ 19.│愷他命 │1包 │送驗編號9、10、11、13、1│送驗編號9 │├──┼───────┼──┤4、29、30之愷他命： ├──────────┤│ 20.│愷他命 │1包 │驗前總淨重：58.2968公克 │送驗編號10 │├──┼───────┼──┤總純質淨重：57.6819公克 ├──────────┤│ 21.│愷他命 │1包 │ │送驗編號11 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 22.│愷他命 │1包 │ │送驗編號13 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 23.│愷他命 │1包 │ │送驗編號14 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 24.│愷他命 │1罐 │ │送驗編號29 │├──┼───────┼──┤ ├──────────┤│ 25.│愷他命 │1罐 │ │送驗編號30 │└──┴───────┴──┴────────────┴──────────┘附表三、┌──┬─────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣 案 物 品 種 類 │數量 │備註 │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 1. │K盤 │2個 │被告徐玉郎背包、該租屋││ │ │ │處各查獲1個 │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 2. │甲基安非他命吸食器 │3組 │ │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 3. │分裝袋 │1袋（內含2│ ││ │ │8個） │ │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 4. │雀巢香滑原味三合一咖啡 │5包 │非屬「毒品危害防制條例││ │（內含褐色粉末） │ │」列管成分之咖啡因 │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 5. │電子磅秤 │1臺 │ │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 6. │橙色錠劑 │230顆 │送驗數量：44.3820公克 ││ │ │ │驗餘數量：44.1617公克 ││ │ │ │檢出結果：第三級毒品硝││ │ │ │ 甲西泮 │├──┼─────────────┼─────┼───────────┤│ 7. │橙色錠劑 │1顆 │送驗數量：0.3798公克 ││ │ │ │驗餘數量：0.2341公克 ││ │ │ │檢出結果：第三級毒品1-││ │ │ │ （5-氟戊基）││ │ │ │ -3-（1-四甲 ││ │ │ │ 基環丙甲醯）││ │ │ │ 吲朵 │└──┴─────────────┴─────┴───────────┘