臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第52號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 安泰禮儀用品有限公司兼代 表 人 陳文田共 同選任辯護人 何崇民律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17840號），本院判決如下：
主 文陳文田意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
安泰禮儀用品有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，科罰金新臺幣叁萬元。
事 實
一、陳文田係陳志榮之胞弟，陳志榮自101年9月間起，擔任有和展業有限公司（下稱有和公司）負責人，陳文田係安泰禮儀用品有限公司（下稱安泰公司）負責人，而劉興良係源德禮儀有限公司（下稱源德公司）之實際負責人，蔡文閔係有和公司之合夥股東。
二、因臺中市生命禮儀管理所於102年4月間辦理「102年中元普渡法會」採購案（採購案號：000000000號，下稱系爭採購案），詎陳志榮與蔡文閔為使系爭採購案開標時，符合政府採購法應有3家以上合格廠商參與投標之規定，並欲使有和公司順利得標，竟共同意圖影響採購結果，除由陳志榮於102年4月23日代表有和公司名義投標外，並向陳文田借用安泰公司名義投標（俗稱「借牌」），陳文田亦基於意圖影響採購結果之犯意，容許陳志榮借用安泰公司名義和證件參加投標後，由陳文田交付⒈經濟部100年11月24日經授中字第00000000000號函（准予安泰公司辦理所營事業變更、修正章程變更登記）、⒉台中市政府98年11月11日府民禮字第0000000000號函（許可安泰公司申請設立殯葬禮儀服務業）、⒊台中市葬儀商業同業公會會員證明書（入會日期：98年11月25日、有效期限100年12月31日止）、⒋102年1、2月之營業人銷售額與稅額申報書（俗稱401報表，財政部中區國稅局102年3月13日營業稅網路申報收件），另由安泰公司不知情之會計陳○珍，交付安泰公司大、小印章予陳志榮使用，再由蔡文閔於102年4月19日在臺中市○○路郵局購買新臺幣（下同）9萬元郵政匯票，作為安泰公司參與投標之押標金，並代安泰公司遞送投標文件、擔任該公司之授權代表人。陳志榮又向劉興良借用源德公司名義投標，使臺中市生命禮儀管理所辦理採購人員誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定，且係不同廠商間之公平競爭而開標，結果於102年4月23日，由有和公司經減價後以180萬元得標（陳志榮、有和公司、蔡文閔、劉興良、源德公司等人，均業經本院103年度審訴字第162號判決有罪確定）。
三、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告兼安泰公司代表人陳文田以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除證人陳志榮於調查站之供述經被告及其辯護人表示係審判外之陳述，無證據能力外，其餘部分被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見（本院卷第39頁反面、79頁反面），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
二、訊據被告陳文田固坦承為安泰公司負責人，且安泰公司客觀上參與投標系爭採購案之事實，惟矢口否認有何容許他人借用安泰公司名義參與投標之行為，於本院103年11月11日準備程序辯稱：「我沒有答應陳志榮去投標，也沒有同意他拿我公司的大小章，是陳志榮未經我同意就跟會計拿大小章並投標」云云（本院卷第37頁）。惟查：
㈠安泰公司參與系爭採購案投標時，提出一般資格文件如下：
⒈押標金、⒉投標廠商聲明書、⒊符合廠商資格規定之廠商登記或設立之證明文件、⒋依工業團體法或商業團體法加入工商業團體之證明、⒌納稅證明文件、⒍電子領標憑證（非電子領標者免附），有台中市生命禮儀管理所000年0月0日生儀三字第0000000000號函檢附之投標廠商文件審查表暨安泰公司所提出之上開文件可證（本院卷第86-98頁），除了投標廠商聲明書（本院卷第87頁反面）、廠商退還押標金及投標文件申請單（本院卷第89頁反面）、102年中元普渡供品清單（本院卷第95頁）、台中市生命禮儀管理所標價清單（本院卷第95頁反面、第96頁）、總標單（本院卷第96頁反面）、授權委託書（由安泰公司委託蔡文閔處理招標事宜，見本院卷第97頁）、外標封（本院卷第98頁）等多份文件上，均需蓋用安泰公司及負責人陳文田之大章及私章外，尚提出：⒈經濟部100年11月24日經授中字第00000000000號函（受文者為安泰公司，主旨為該公司申請公司所營事業變更、修正章程變更登記，經核符合規定，准予登記，見本院卷第90-92頁）、⒉台中市政府98年11月11日府民禮字第0000000000號函（受文者安泰公司、主旨為該公司申請殯葬禮儀服務業設立許可案，經審核完竣後同意設立許可，見本院卷第92頁反面、第93頁）、⒊台中市葬儀商業同業公會會員證明書（入會日期：98年11月25日、有效期限100年12月31日止，見本院卷第93頁反面）、⒋102年1、2月之營業人銷售額與稅額申報書（俗稱401報表，財政部中區國稅局102年3月13日營業稅網路申報收件、見本院卷第94頁），若非被告陳文田容許借牌，陳志榮焉有可能取得如此齊全之安泰公司內部文件和大小章？況外標封上所填寫之投標廠商安泰公司負責人陳文田聯絡電話「0000000000」（見本院卷第98頁），確係陳文田於103年1月8日接受彰化縣調站詢問時，所自行告知之行動電話號碼，有調查筆錄附於彰化地檢署103年度偵字第1996號卷第10頁可參，若被告陳文田拒絕借牌予陳志榮，而係陳志榮擅自冒用安泰公司文件、大小章，焉有可能仍在外標封上記載陳文田本人之行動電話，如此一來，臺中市生命禮儀管理所，若以該行動電話聯絡投標廠商時，豈不立即遭陳文田揭穿？被告陳文田所辯，自不足採信。
㈡再者，證人陳志榮於103年5月5日偵訊時證稱：「當時我有
講你（指陳文田）牌借給我標案，但是陳文田沒有說好或不好，後來我就自己去跟會計小姐拿印章」（臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1966號卷，下稱彰檢偵卷，第75頁反面），被告則於103年1月8日在彰化縣調站供述：「當時陳志榮打電話給我，說要向我借牌，因我沒空跟他詳談，陳志榮就直接向本公司會計陳○珍拿公司營業登記資料及大小章，陳○珍事後有告訴我這件事情，但她不知道用途，陳志榮也沒有告訴我借牌要參標本採購案，直到與北海公司發生債務糾紛，我才知道借牌是要參標本採購案」等語（彰檢偵卷第11頁正反面可參），是被告既已明知陳志榮要借牌，若不同意，大可逕行交代安泰公司會計陳○珍不得交付公司之大小章予陳志榮，且在得知陳志榮業已拿走上開大小章後，仍未為任何查證、阻止、索討之行為，其主觀上顯已有容許陳志榮借牌投標之意思自明，自難僅憑其消極不作為，即認上開大小章係陳志榮未經陳文田允許而冒用。
㈢況且陳○珍僅係受僱於安泰公司之會計，既非公司股東、又
非管理階層人員，其若非獲得負責人陳文田之允許，當無可能自做主張，逕行將公司大小章交付陳志榮使用，證人陳○珍係在陳文田於調查中否認同意「借牌」，且於103年5月5日偵查中改口辯稱：「陳志榮沒有打電話跟我說要借用安泰公司的執照投標，只有說要借大小章，沒有說用途」云云（彰檢偵卷第75頁反面），已把陳志榮向伊「借牌」之用語，改為「借用大小章」後，再由陳文田協同證人陳○珍，於103年5月19日偵查中到庭作證，是證人陳○珍非但為陳文田所經營企業之受僱人（證人陳○珍於該日偵查中，證述自己是全威企業社、安泰公司的會計，於本院104年4月8日審理時，改口證稱僅係全威企業社的會計，惟無論全威企業社或安泰公司之負責人，依其證詞均係陳文田），平日受陳文田指揮監督，且陳○珍是在陳文田已經構思出辯解內容後，才到庭作證，其無論係於該次偵查中（彰檢偵卷第79反面-80頁）或104年4月8日本院審理時（本院卷第122-130頁），所為有利於被告陳文田之證詞，均有偏頗、迴護被告之虞，不足採信。再者，依照證人陳○珍於本院審理時證稱，其僅保管安泰公司大小章及安泰公司變更事項登記表，並未保管其他物品，且當天只有交付公司大小章予陳志榮（本院卷第12 8頁正、反面），是證人陳○珍此證詞可採，其僅交付安泰公司大小章予陳志榮，則陳志榮得以取得其他安泰公司投標之文件，應係被告陳文田另行提供，而非透過會計陳○珍，單憑會計陳○珍之「一時疏未徵詢老闆陳文田同意」，當不可能導致陳志榮取得上開投標之完整資料之結果，甚為明確。㈣至於證人陳志榮於本院104年4月8日審理時證稱，伊係向陳
○珍拿安泰公司大小章、要求林姓會計師傳真401報表、自行偽刻統一發票章云云（本院卷第130-136頁反面），事後經本院命其陳報林姓會計師姓名、聯絡方式，並提出其偽刻之統一發票章時，其以電話改稱，該會計師不是姓林，而是謝○汝（本院卷第151頁公務電話紀錄表）、該發票章已經找不到了（本院卷第177頁公務電話紀錄表），經證人謝○汝於104年6月10日本院審理時到院證稱，該投標文件中所附之安泰公司103年1、2月401報表，係其所製作，有親自拿去安泰公司位於五順街的營業地址，投標文件中所附之401報表並非傳真去安泰公司的，而是伊親自送去，伊不曾將投標文件中所附之安泰公司變更登記表、申請殯葬禮儀業設立許可登記影印交給陳志榮，陳志榮亦無協助成立安泰公司的過程，伊曾經在安泰公司看過陳志榮，但沒有業務接觸等語明確（本院卷第180頁反面-183頁反面），對照本院卷第94頁之401報表，確實並非傳真版本（因其上印刷字體、表格工整清晰，並有明顯深淺區別，且無印有傳真日期及電話號碼等資料），是當可排除證人陳志榮所述，由謝○汝處，傳真取得系爭401報表之可能。證人陳志榮為本案為求自己經營之有和公司得標，而向被告借牌之始作俑者，事後為其胞弟脫免刑責，而為偽證之可能性甚高，其證述以及向本院陳報之內容，亦與中立證人謝○汝之證詞不符，其證詞當不足採信。
㈤此外，復有有和公司、源德公司「102年中元普渡會」投標
廠商文件審查表、總標單、臺中市生命禮儀管理所標價清單（彰檢偵卷第21-24、29-32頁）、臺中市生命禮儀管理所財物採購招標投標須知（彰檢偵卷第35-40頁）、臺中市生命禮儀管理所000年0月00日生儀四字第0000000000號函及函附「102年中元普渡法會」開標／決標紀錄（彰檢偵卷第41-42頁）在卷可參。綜上，被告犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條
第1項共8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第1項就強制圍標、第3項就詐術圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰；又政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果（最高法院101年度台上字第4597號刑事判決參照），若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依政府採購法第87條第4項規定處罰（最高法院96年度台上字第1818號、94年度台上字第1000號、97年度台上字第1430號判決意旨足資參照）；是如投標廠商本身並無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因廠商本身並無參與投標或競價之意思，行為人即無使廠商不為投標或不為價格競爭決意可言，應以政府採購法第87條第5項規定予以論處（臺灣高等法院98年度上訴字第2938號刑事判決參照）。至實務見解或認以借牌投標方式參與政府採購法之工程標案，而製造確有三家以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。然從政府採購法之立法沿革來看，政府採購法第87條第5項之借牌投標罪，係92年2月6日政府採購法第2次修正時所增訂，原於87年5月27日公布之第87條僅列3種處罰規定，即第1項以施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反本意投標或放棄投標，得標後轉包、分包罪（一年以上七年以下有期徒刑）；第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果罪（五年以下有期徒刑）；第4項以契約、協議或其他方式之合意使廠商不為投標或不為價格競爭罪（六月以上五年以下有期徒刑），而增訂之借牌投標罪與前列3種犯罪型態之構成要件顯然不同，否則應無增訂第5項處罰規定之必要。質言之，前列3種處罰規定，在於廠商原有意投標、或為價格上之競爭，卻因行為人施用強脅、詐欺或謀議之方式，而使廠商為反其原意之行為，故本質上前述3罪為刑法「妨害自由罪」之特別規定，並設有未遂犯之處罰規定；反觀增列之第5項借牌投標罪（3年以下有期徒刑），刑罰之對象為借牌者與容許借牌者，犯罪型態為容許借牌者原無參與政府採購案件之投標，因借牌者之起意而提供名義或證件，彼此合意而由借牌者持以投標，故此罪本質上應為係政府採購案件「使公務員登載不實」之特殊類型，故從犯罪類型本質上言之，借牌投標罪與前述3罪迥然不同，法定刑輕重有別。職是之故，當行為人借用他人1人之名義投標，核犯第5項借牌投標罪，如再借用他人1人之名義陪標，仍然犯同一罪名，然是否因再借用1人名義陪標（即借用名義投（陪）標已滿3人，達政府採購法第48條得開標決標之規定），則使原犯之借牌投標罪迅轉為成立第87條第3項之詐術使開標發生不正確結果之重罪？論理上實有可議之處。若論借用名義投標滿3人，使實質競標之精神蕩然無存，惟廠商間以契約、協議或其他方式之合意，不為價格之競爭（合意廠商為必要共犯），同條第4項已有處罰規定，足見實質上的「不為競標」而使某一家廠商得標，亦非同條第3項「詐術使開標發生不正確結果罪」之規範目的，更何況「借牌投標」如為承辦機關所不知，開標決標發生不正確結果自屬必然，因此，詐術使開標發生不正確結果罪，其所謂以「詐術」或「其他非法之方法」，應排除單純以「借牌投標」（或陪標）方法所造成之實質上不為競標之情形。
㈡本件證人即同案被告陳志榮係借用無投標意願之被告陳文田
所屬安泰公司參與陪標，則被告陳文田、安泰公司既無投標之意思，其等固有出名義參與投標，致使形式上雖具投標比價之名，實質上則由借牌圍標者即同案被告陳志榮、有和公司單獨控制得標之價格，以致喪失比價競標之功能，然出借名義之被告陳文田、安泰公司，本身既無參與投標或競價之意思，充其量僅出借名義而已，即無何施以詐術，致參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，使無法投標，或使開標發生不正確結果之情事，依前說明即與政府採購法第87條第3項所定之犯罪構成要件尚有未合，自難以上開罪名相繩。是核被告陳文田所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪。被告安泰公司之代表人陳文田因執行業務而犯前開之罪，對被告安泰公司，應依政府採購法第92條規定論處。起訴書雖認被告陳文田與同案被告陳志榮、劉興良、蔡文閔等人係共同犯政府採購法第87條第3項之罪，惟被告陳文田所為，應構成政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，已詳如前述，檢察官起訴法條容有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，本院爰依法變更起訴法條加以審理（臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1845號刑事判決參照）。被告利用不知情之陳○珍交付安泰公司大小章予陳志榮，係間接正犯。
四、科刑：㈠爰審酌被告陳文田係有相當智識能力之成年人，明知為求採
購案招標、開標之公平、公正，不得將公司執照、大小章借予他人參與投標，竟任意將其擔任負責人之安泰公司名義、證件、大小章借給胞兄陳志榮使用於投標系爭採購案，並由陳志榮代表之有和公司得標，且犯後矢口否認犯行，難認態度良好，惟考量其與陳志榮為兄弟關係，較難兼顧法律與人情，並考量被告有過失傷害、違背安全駕駛、違反廢棄物清理法等前案資料，係初次違反政府採購法，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告安泰公司之負責人為陳文田，業據被告陳文田供述在卷
，並有安泰公司有限公司變更登記表在本院卷第90頁反面可佐，是應依照政府採購法第92條規定，判處如主文所示之罰金刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第5項後段、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 林筱涵法 官 蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許瑞萍中 華 民 國 104 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。