臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第90號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃廷彰選任辯護人 楊盤江律師上列被告因妨害電腦使用罪等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16036號），本院判決如下：
主 文黃廷彰犯散布文字、圖畫誹謗罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、黃廷彰為址設臺中○○○區○○路○ 段○○○ 號9 樓優必淨事業股份有限公司（下稱優必淨公司）之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之翊洋科技股份有限公司（下稱翊洋公司）為相互競爭之事業。黃廷彰為打擊翊洋公司「鴿神鴿鐘」銷售業績，竟利用其同時擔任由其獨資經營之名鴿天下雜誌社（亦設址於臺中○○○區○○路○ 段○○○ 號）所發行之「名鴿天下雜誌」發行人身分之便，意圖散布於眾，明知翊洋公司所生產之「鴿神鴿鐘」並未於民國102 年10月6 日遭他人入侵或有人為遠端操控之情形，亦明知「鴿神鴿鐘」所使用的電子環除1 組電子環號外，另有1 組UID 碼防止複製偽造，於102 年10月8 日先以號外廣告登載：「鴿神鴿鐘被駭了！！」「2013年10月6 日南海比賽，在屏榮信鴿聯誼會驚傳比賽使用的『鴿神鴿鐘』出糗了，掀起滔天大漏洞！！」再接續於102 年10月10日出刊之名鴿天下雜誌第272 期封面、內文，惡意針對翊洋公司之「鴿神鴿鐘」撰寫「鴿神鴿鐘漏洞漏餡了」「鴿神鴿鐘南海比賽被駭了！」「自詡不可一世的鴿神鴿鐘，漏洞被證實了！」「這不是鴿鐘漏洞，什麼才是鴿鐘漏洞？」「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」等不實文字、圖片內容（下稱本案圖文），供不特定大眾閱覽而散布之，致使消費者對翊洋公司之產品「鴿神鴿鐘」產生疑慮，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
二、案經翊洋公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告黃廷彰及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述之證據能力，於本院審判期日中，均未就證據能力有所爭執（見本院卷一第84頁、第184 頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷四第88頁），且上述證人之證述亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對其為優必淨公司之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之告訴人翊洋公司為相互競爭之事業，被告同時亦為名鴿天下雜誌社所發行之「名鴿天下雜誌」發行人。被告先於102 年10月8 日以號外廣告登載：「鴿神鴿鐘被駭了！！」「2013年10月6 日南海比賽，在屏榮信鴿聯誼會驚傳比賽使用的『鴿神鴿鐘』出糗了，掀起滔天大漏洞！！」再於102 年10月10日出刊之名鴿天下雜誌第272 期封面、內文，惡意針對翊洋公司之「鴿神鴿鐘」撰寫「鴿神鴿鐘漏洞漏餡了」「鴿神鴿鐘南海比賽被駭了！」「自詡不可一世的鴿神鴿鐘，漏洞被證實了！」「這不是鴿鐘漏洞，什麼才是鴿鐘漏洞？」「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」等文字內容，並附上翻拍鴿鐘照片等圖片，供不特定大眾閱覽而散布之情，均坦認不諱（見本院卷一第32頁正反面、第84頁正反面、本院卷四第78頁至第84頁），且與卷附名鴿天下雜誌號外廣告、第272期內容互核相符（見臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】103 年度偵字第16036 號卷第69頁正反面、102 年度他字第599 7 號第23頁至第35頁），上情應堪認定為真實。
二、被告矢口否認其涉有加重誹謗罪行，辯稱：我所稱「鴿神鴿鐘被駭了！！」是指鴿鐘壞了，用臺語來說就是壞了，不能用了，並不是指可以被遠端操控，我沒有說102 年10月6 日的比賽有人為操控；我在出刊前有寄存證信函給翊洋公司，另外有以電話詢問翊洋公司一名南部外務人員詢問此事，作為查證等語；辯護人則為被告辯護：供比賽使用之「鴿神鴿鐘」確實有漏洞或缺陷，影響比賽之正確性，此為可受公評之事，縱有誇大，但是有事實為本，並未逾越適當評論的範圍，被告此部分行為並不該當加重誹謗罪等語（見本院卷一第156 頁至第158 頁、本院卷四第85頁至第86頁）。
三、被告具有加重誹謗之犯行及主觀犯意
(一)被告客觀上有加重誹謗之犯行
1.按刑法第309 條第1 項、第310 條第1 項、第313 條所謂人與他人，應包括法人在內（司法院20年院字第534 號解釋意旨參照）。名譽與信用均為對人（包括自然人與法人）所為之社會評價，前者為一般性，後者則重在財產方面，故對人所受社會之評價有所妨害，得構成妨害名譽或妨害信用罪，或兼而有之（最高法院87年度台上字第3663號判決意旨參照）。
2.言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509 號解釋意旨參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容，即誹謗之事確為真實（最高法院93年度台非字第108 號判決意旨參照）；又上開解釋文對於刑法第310 條第3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責（最高法院94年度台上字第5247號判決意旨參照）。又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，而受言論自由之保障，僅能藉由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。依司法院釋字第509 號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。倘行為人無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實而達於誹謗他人名譽之程度，即與誹謗罪之構成要件相符。
3.觀諸本案圖文之內容，被告已明確具體指摘告訴人之「鴿神鴿鐘」被駭了、102 年10月6 日比賽出糗、被駭，缺乏安全防弊機制，並附上鴿鐘翻拍照片等情，已如前述。依據上開說明，本案圖文其中關於事實陳述之部分，被告之言論自應基於相當之證據或理由，法院即應審酌判斷依其所依據之基礎，被告是否有相當理由確信其為真實，方得免於誹謗罪之刑責。惟查，依據社會通念，「被駭」係自英文「Hack」翻譯而來，意指電腦或相關設備遭到他人以網路入侵、操控。且被告亦於名鴿天下雜誌第272 期一再強調：掀起滔天大漏洞！！」「鴿神鴿鐘漏洞漏餡了」「鴿神鴿鐘南海比賽被駭了！」「自詡不可一世的鴿神鴿鐘，漏洞被證實了！」「這不是鴿鐘漏洞，什麼才是鴿鐘漏洞？」而宣稱「鴿神鴿鐘」存在漏洞，又稱：「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」並且張貼上開比賽之鴿鐘賽鴿歸返時間翻拍畫面（見102 年度他字第5997號第28頁、第31頁），顯然意指「鴿神鴿鐘」係於102 年10月6 日之比賽遭到外力以網路入侵而修改賽鴿歸返時間，因而產生比賽結果失準之情形，且「鴿神鴿鐘」缺乏安全防弊機制。被告另於本院最後一次言詞辯論期日改口抗辯：我所稱「鴿神鴿鐘被駭了！！」是指鴿鐘壞了，用臺語來說就是壞了，不能用了，並不是指可以被遠端操控。惟查，被告辯稱其欲表示「鴿神鴿鐘」因「故障」而「壞」了，但是其所用文字卻是用被動語態而稱「鴿神鴿鐘」「被駭了」，依其文字使用方式及脈絡，被告顯然不是指涉「鴿神鴿鐘」有故障情形，而確係欲表示「鴿神鴿鐘」遭到外力入侵而遭操控，應可認定。再參以被告於
103 年5 月14日首次因本案而受臺中地檢署檢察官訊問（見
102 年度他字第5997號卷第114 頁至第117 頁），遲至108年11月20日始提出此項辯解，更足認此為臨訟辯解之詞，並不足採。
4.被告於本案圖文表達之事實，既係指摘告訴人之「鴿神鴿鐘」系統遭到外力以網路入侵而修改賽鴿歸返時間，因而產生比賽結果失準之情形，即應審酌被告所述其為此事實陳述之理由、憑據為何，以論斷被告所為系爭圖文，是否有相當之論理基礎或證據可憑。依據被告所述：我於102 年10月6 日比賽當天前往屏東縣鹽埔鄉林永俊之鴿舍，與林永俊在鴿舍等待賽鴿歸返，嗣林永俊告知其鴿子返航了，我從陽台跑進去鴿舍，但實際上沒有鴿子回來，所以我覺得這樣怎麼可以比賽，鴿鐘已經失去資格，鴿鐘壞了，所以我把鴿鐘帶走等語（見本院卷四第76頁至第77頁）。被告所述之上開情節，縱認為大致屬實，被告所認知者，僅為鴿鐘在未有賽鴿歸返之情形下，出現通知賽鴿返回之通知訊息之事實，實亦不足以支持被告本案圖文所述：「鴿神鴿鐘被駭」「漏洞被證實了！」等情形。從而，被告並未依憑任何證據資料，而足認其有相當理由確信本案圖文為真實，亦無從認定其主觀上得以相信其所傳述之事為真實，僅憑其主觀恣意之猜測，編造「鴿神鴿鐘」遭到外力以網路加以入侵之事實，並透過其自行經營之「名鴿天下雜誌」公開發表上開不實之圖文，依據前揭說明，自可認被告就所發表之本案圖文顯然與事實相違，且被告並無相當理由確信為真實，而僅憑其主觀判斷而加以杜撰、捏造本案圖文內容，故其上開所為，顯已與誹謗之構成要件相符，應可認定。
5.依據屏榮信鴿聯誼會電子鴿鐘及電子環使用規則第19條規定略以：為防止電子環拷貝作弊，本會電子鴿鐘附設有UID 板（電子環唯一碼感應板），比賽時當每一羽比賽鴿歸返時，須在感應普通板後10分鐘內再行感應UID 板，如未按規定者，該鴿成績以實飛時間再加5 分鐘計算；如感應唯一碼與本會所登錄不同者，以作弊論（見103 年度偵字第16036 號第91頁）。另依證人陳開麟於偵查中之具結證述：UID 碼是在鴿子的電子腳環上，比賽前鴿子還小可以裝上去，比賽時就卸不下來，UID 碼就相當於鴿子的身分證，電子腳環的晶片有電子環號、UID 碼、變動碼，他可以複製出電子環號、
UID 碼、變動碼，但是複製後沒有辦法查知我們的變動碼，所以如果持複製後的電子腳環感應鴿鐘，資料可以上傳，但是沒辦法通過安全機制檢查，UID 碼複製需要約一個月的時間（見103 年度偵字第16036 號第86頁反面）。證人即告訴人翊洋公司負責人張光智於另案審理時證稱：1 個電子環同時會有2 組環號，其中1 組是電子碼，另1 組是唯一碼即
UID 碼，電子碼的部分本來就是開放給使用者依照自己想要的號碼，以10碼之數字跟字母組成，電子碼就算重複也沒有關係，但在比賽時不會重複，因為是提供程式讓鴿會去寫電子環的環號，選定後在比賽前被選定的電子碼就會被鎖定，這樣的話就算是有重複的環號也會在比賽前發現，被選定的電子碼會對應選定的電子環，鎖定後該電子環就不能夠再被改寫成別的電子碼，另外UID 碼是晶片出廠的序號，原則上是1 個晶片只有1 個序號，不會重複。名鴿天下雜誌裡所寫的00000000AA是電子碼，因為是使用者自己寫的，本來就可能會有重複的情形，是透過UID 碼來防弊等語（見本院103年度易字第17號卷第84頁至第85頁），且經證人邱奕宏亦於同案二審審理時為相同之證述（見臺灣高等法院臺中分院
104 年度上易字第604 號卷二第263 頁、第266 頁反面、第
270 頁正、反面），而被告於同案一審曾供稱：我知道「鴿神鴿鐘」的電子環有分電子環號和UID 碼2 組不同的環號，「必勝鴿鐘」同樣也使用UID 碼，「必勝鴿鐘」的UID 碼是不可能被複製的等語（見本院103 年度易字第17號卷第103頁），於同案二審審理時亦供稱：我知道告訴人翊洋公司的電子環有唯一認證功能的UID 碼，寫了以後必須鎖死、鎖定等語（見臺灣高等法院臺中分院104 年度上易字第604 號卷二第271 頁）。被告既明知告訴人翊洋公司之電子環同時有電子環號與UID 碼，並以UID 碼作為防止電子環遭複製之防弊機制，卻於報導中以「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」，顯然係以上開報導誤導他人認為告訴人UID 碼無法防弊，惟被告卻始終未能提出任何可信之證據資料證明其有相當理由確信「鴿神鴿鐘」之UID 碼無法防弊。被告明知告訴人之電子環同時有電子環號與UID 碼，並以
UID 碼作為防止電子環遭複製之防弊機制，亦認UID 碼為無法被複製之有效防弊機制，卻撰寫刊登「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」等文字，足以使讀者誤認告訴人無有效防弊措施，而達毀損告訴人之名譽之目的等情，亦足認定。
6.本院將扣案鴿鐘囑託財團法人中華工商研究院鑑定，經其檢測結果略以：扣案鴿鐘無論於無連線或已連線之情形，均無修改已儲存於扣案鴿鐘之Log 資料之選項；利用系統建立新賽事或訓練，在未上傳賽事資料至伺服器的狀態下，亦無法更改已建檔之電子鴿環內電子環號、UID 等資料；利用系統建立新賽事或訓練，將電子鴿環作重複感應（無法變更電子鴿環內電子環號、UID ），或是以人工輸入時間方式，得以變更前開已報到電子鴿環之集鴿時間、歸返時間；在未取得該伺服器後台登入之網址、帳號、密碼等資訊之情形下，無法進行伺服器端之操作，加上扣案鴿鐘在進行上傳或下載系統資料時，將導致原本存於扣案鴿鐘內之資料( Log)因覆蓋而不復見，故僅就扣案鴿鐘連結系統（電腦端）而為上傳或下載之情況進行操作，並無進行伺服器端有無遠端操控、傳送及接受扣案鴿鐘資料之檢測分析，特此說明（見財團法人中華工商研究院104 年度訴字第90號鴿鐘之操作及運作方式鑑定研究報告書第41頁至第42頁，第四節扣案鴿鐘檢測結果分析）。上開鑑定結果，並無從證明扣案鴿鐘有何已遭駭入或有遠端操控之情形，故亦不足以作為有利被告認定之依據。臺灣高等法院臺中分院於另按將告訴人所提供之「鴿神鴿鐘」1 個、電子環5 個、GPS 天線1 條及踏板1 個等物，送由內政部警政署刑事警察局鑑定可否遠端更改鴿鐘內之數據，經該局函覆說明：「目前知悉在手機作業平台上，有各種監控軟體：如SPYERA等，可使用簡訊控制目標手機，包含重啟手機、開啟該軟體特定或所有功能等。或者衛星定位設備，亦可使用簡訊控制設備，包含回傳定位資料、錄音等功能。故在嵌入式系統中使用簡訊遠端更改用戶端數據資料並非無法實現. . . . . . 依上所述，任何嵌入式系統（包括鴿鐘）開發商皆有可能遠端更改用戶端之數據資料，惟廠商於開發商品時，應遵守資訊倫理，禁止私下設計或安裝任何未與需求相符之程式。上述說明雖可使用科學方法驗證其可行性，惟實際案例應輔以其他客觀事實以釐清真相等情，有內政部警政署刑事警察局106 年7 月6 日刑研字第1060065395號函文1 份（見臺灣高等法院臺中分院104 年度上易字第
604 號卷一第267 頁、卷二第第159 頁）在卷可稽；惟依上開內政部警政署刑事警察局函敘內容，於一般嵌入式系統（包括鴿鐘）仍需經設計或安裝所需程式，始可遠端更改數據，該函文對於告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」於比賽模式下，有無設計或安裝足以遠端更改數據之程式一節，並無法予以鑑定判斷。惟證人即告訴人研發部副總經理邱奕宏於該案審理時對於前開內政部警政署刑事警察局函載內容證稱：其對於該函文所載沒有意見，因重要的是要看開發端，告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」根本沒有設計可以進行遠端更改的介面，如何說可以遠端更改數據，此如同於自動櫃員機是否可以被更改，是要看有無雙向對通的介面存在等語（見臺灣高等法院臺中分院104 年度上易字第604 號卷二第272 頁反面、第274 至275 頁），依前所述，前開內政部警政署刑事警察局之函文內容，亦不足以作為被告所辯內容之有利佐證。
7.至被告辯護人另為被告辯護：「鴿神鴿鐘」確實有漏洞或缺陷，但是此為受公評之事，有一部份雖有誇大，但是有事實為本，並未逾越適當評論的範圍，被告此部分行為並不該當加重誹謗罪云云。然按對於「事實陳述」之言論，刑法係透過「實質惡意原則」作為保障言論自由之界限，對於「意見表達」之言論，則以「合理評論原則」為標準，以「善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之事由賦與保障。查被告所散佈傳述之內容係：「鴿神鴿鐘被駭」「「漏洞被證實了！」等情形，並非僅指「鴿神鴿鐘」具有故障，再者，本案圖文乃表達具體之「事實陳述」，其所為不實之事實陳述，並非單純就「鴿神鴿鐘」進行評述所發表言論之意見表達，自不適用刑法第311 條第3 款意見表達之免責事由，當無從據前開規定免責，是被告此部分所辯，自非可採。
(二)被告主觀上具有加重誹謗之故意
1.按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以毀損被指述人之名譽。另社會日常生活中，固應對於他人不友善之作為或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越合理範圍；如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性，即屬之。又名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定之，實應依社會客觀之評價，對其人之真實價值是否已受貶損而決定之。
2.觀諸被告所發表之本案圖文，其內容係具體指摘：「鴿神鴿鐘被駭了！！」「2013年10月6 日南海比賽，在屏榮信鴿聯誼會驚傳比賽使用的『鴿神鴿鐘』出糗了，掀起滔天大漏洞！！」「鴿神鴿鐘漏洞漏餡了」「鴿神鴿鐘難海比賽被駭了！」「自詡不可一世的鴿神鴿鐘，漏洞被證實了！」「這不是鴿鐘漏洞，什麼才是鴿鐘漏洞？」「鴿鐘本身缺乏了安全防弊機制。鴿鐘哪裡出了紕漏呢？鴿會不知道，鴿友更是不清楚，只是廠商或許知道卻不敢坦白，就像鴿鐘可以改變時間堅不認錯，還公開聲明不可能」。業經本院認定如前。依社會一般通常觀念為客觀判斷，被告上開言論自足使一般人對告訴人之「鴿神鴿鐘」產品之品質、效能產生懷疑，對告訴人之專業形象、產品評價及市場地位造成負面貶抑，實已足使告訴人名譽遭受損害。復以被告自陳教育程度為大學畢業，擔任2 家公司負責人（詳如後述），應有相當之社會經歷與智識程度可知其以文字散布上開言論，將貶損告訴人人格及社會評價，是被告對於上開指摘之具體事實足使告訴人之名譽貶損應有所認識，仍決意加以指摘，要難認為其有正當原因，無法避免不知法律之情狀，被告主觀心態實具有損害告訴人名譽之故意甚明。
(三)被告發表本案圖文前未盡查證義務按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310 條之誹謗罪之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決意旨參照）。被告雖辯稱：我有先以存證信函發送予告訴人，已盡查證義務云云。惟查：被告於102 年10月7 日向告訴人寄發存證信函一節，固有臺中何厝郵局存證信函影本1 紙在卷可憑（見102 年度他字第5997號卷第138 頁至第139 頁）。惟該存證信函寄發日期為
102 年10月7 日，告訴人收受日期為同年月8 日（見本院卷二第235 頁），被告隨即分別於同月8 日、10日以名鴿天下雜誌發表本案圖文，其相距時間短暫，幾可預期告訴人實無從於出刊前向被告進行澄清或說明；且寄發存證信函之舉，僅能認為係通知告訴人，實難認為已屬適當之查證。基上，告訴人雖有寄發上開存證信函，仍不能認已盡其查證義務。被告另雖稱有向告訴人所屬之南部廖姓業務以電話查證，惟被告並未於102 年10月8 日、10日之名鴿天下雜誌內容敘及有為此查證，且迄至本案言詞辯論終結前，被告仍未能提出該名廖姓外務之姓名、電話，或其他任何足供調查其身分之資訊，足認被告此部分所辯，屬臨訟辯解之詞，亦不可採。依據被告所為本案圖文之方式，係於其所發行之名鴿天下雜誌公開發表，而具有相當影響力，而其所利用之傳播方式，散布力既較為強大，依據前開判決意旨，其在發表言論之前，理應擔負較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。然被告捨此而不為，僅於出刊前寄發存證信函予告訴人，其顯然未盡應有之較為高度之查證義務，至為明確，堪認被告發表本案圖文之行為，並未有相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實，且亦未盡充分之查證義務，從而，應認其主觀上應具有真實惡意，其行為與誹謗罪之要件相符。
(四)基上，被告所辯顯係卸責之詞，殊無可採，本案事證明確，被告所為加重誹謗犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪。
(二)被告先於102 年10月8 日發送號外之文宣，係為促銷即將發行之名鴿天下雜誌第272 期雜誌，於密接之時、地所為，其再於同年月10日發行名鴿天下雜誌第272 期而發表本案圖文，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，顯係基於單一犯意接續所為，應為接續犯而屬單純一罪。
(三)爰審酌被告藉其為發行人之「名鴿天下」雜誌，以發表本案圖文之方式誹謗告訴人，作為打擊競爭對手之工具，致告訴人受有名譽之損害，實應予非難，並有妨害名譽、違反公平交易法等前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷四第49頁至第53頁），再衡以被告上開犯行之使用之手段、告訴人所受之名譽損害非輕，兼衡被告自陳大學畢業之教育程度、小孩均已成年，目前擔任2 間公司負責人，年收入約新臺幣（下同）100 萬元（見本院卷四第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告為打擊「鴿神鴿鐘」銷售業績以達競爭之目的，因知悉屏榮信鴿聯誼會係採用鴿神鴿鐘，竟先於
102 年6 月間，透過不知情之莊姓友人委由在屏東飼養鴿子之案外人林永俊，以每月2 萬5000元之代價，在屏東縣鹽埔鄉之鴿舍為黃廷彰飼養鴿子，並報名參加屏榮信鴿聯誼會於同年10月6 日所舉辦之比賽，於報名後取得電子腳環，被告再以機器感應欲參加比賽之鴿子腳上之電子腳環，取得晶片內之電子環號、UID 碼及變動碼等電磁紀錄，再於不詳地點，以上開晶片之電磁紀錄複製出新的晶片後，於10月6 日比賽當日，前往上開鴿舍，於比賽開始後，趁林永俊在看台等待鴿子返回時，被告明知並無鴿子返回鴿舍，竟至鴿舍內之鴿鐘旁以自製之晶片感應鴿鐘，製造陸續有鴿子返回之假象，經鴿鐘將資料上傳至電腦後，屏榮信鴿聯誼會察覺有異，派人前往鴿舍查看，被告已拆除鴿鐘逃離現場，因認被告涉有刑法第359 條無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉上揭無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人所屬工程師即證人陳開麟、證人林永俊、屏榮信鴿聯誼會會長即證人蘇駿成於警詢、偵查中之陳述、證述、告訴人提供之鴿鐘電子資料為其主要論據。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 台上字第6294號、第6607號判決意旨參照）。犯罪事實應依證據認定之，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽持為認定犯罪之論據（最高法院82年度台上字第2389號判決意旨參照）。
四、訊據被告固坦承其為優必淨公司之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之告訴人翊洋公司為相互競爭之事業。被告因知悉屏榮信鴿聯誼會採用「鴿神鴿鐘」，先於102 年6 月間，透過不知情之莊姓友人委由在屏東飼養鴿子之林永俊，以每月2 萬5000元之代價，在屏東縣鹽埔鄉之鴿舍為被告飼養鴿子，並報名參加屏榮信鴿聯誼會於同年10月6 日所舉辦之比賽，於報名後取得電子腳環。
被告於比賽當日前往上開鴿舍，在等待鴿子比賽返回時，屏榮信鴿聯誼會尚未到達上開鴿舍前，被告即拆除鴿鐘離開現場等情（見本院卷一第83頁至第84頁），惟堅詞否認有何無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行，辯稱：我至林永俊處取得比賽之電子腳環後，並未取得該電子腳環內之電子環號、UID 碼及變動碼等電磁紀錄，再複製新的晶片，102年10月6 日比賽時，「鴿神鴿鐘」確有發生故障，我因此認為「鴿神鴿鐘」出問題，所以才拆下鴿鐘離開現場等語。
五、公訴意旨認被告所為係犯刑法第359 條之無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪，依據前揭判決意旨，自應由檢察官就被告有為無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄之事實，負舉證之責。查本案之扣案「鴿神鴿鐘」配有電信通訊模組，包含內置之GPS 模組與第二代行動通訊技術模組，達到定時定位與資訊傳輸功能，有前揭中華工商研究院鑑定報告鑑定結論可憑（見本院卷三第313 頁），而經比對告訴人所提出之數據資料，固有告訴人所指稱之末2 位變動碼不相符合之情形，則本件應審究者，厥為被告是否有起訴書所指「以機器感應參賽鴿子之電子腳環，取得晶片之電子環號、UID碼即變動碼等電磁記錄，再於不詳地點，以上開晶片之電磁記錄複製出新晶片，再於比賽當日以自製之晶片感應鴿鐘」之行為。經查：
1.按刑法第359 條規定之無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁記錄，所謂「取得」係指透過電腦等科技之使用，將他人電磁記錄移轉為自己所有；「變更」則指更動他人電磁記錄原本之內容。依據檢察官所提出之被告供述、證人證述，僅得證明被告先於102 年6 月間，透過不知情之莊姓友人委由在屏東飼養鴿子之林永俊，以每月2 萬5000元之代價，在屏東縣鹽埔鄉之鴿舍為被告飼養鴿子，並報名參加屏榮信鴿聯誼會於同年10月6 日所舉辦之比賽，於報名後取得電子腳環。被告於比賽當日前往上開鴿舍，在等待鴿子比賽返回時，屏榮信鴿聯誼會尚未到達上開鴿舍前，被告即拆除鴿鐘離開現場等情，有被告之上開供述、證人林永俊、屏榮信鴿聯誼會會長即證人蘇駿成於偵查時之證述（見臺中地檢署103 年度偵字第16036 號卷第66頁至第67頁、第151頁至第153 頁）可憑。惟依上開被告供述、證人之證述，均不足以證明被告有以何種方式，利用何種機器感應欲參加比賽之鴿子腳上之電子腳環，取得晶片內之電子環號、UID 碼及變動碼等電磁紀錄，亦不足證明被告有再以上開晶片之電磁紀錄複製出新的晶片後，於10月6 日比賽當日，攜帶前往上開鴿舍之事實，亦即，依據檢察官所提之上開證述，均不足證明被告有為無故取得他人電腦相關設備之構成要件行為，實難認定被告所為已該當無故取得他人電腦相關設備罪之犯行。
2.另依證人蘇駿成之證述：屏榮信鴿聯誼會使用「鴿神鴿鐘」，免費供會員使用，但是要簽3 萬元本票作為保證金，臺灣的比賽都不允許使用自己的鴿鐘，比賽完要繳回（見臺中地檢署103 年度偵字第16036 號第66頁）。屏榮信鴿聯誼會電子鴿鐘及電子環使用規則第10條、第29條規定：比賽（含資格賽）當日，各鴿舍在結束時間尚未到達時，電子鴿鐘不准離開該鴿舍使用範圍，如經發現該鴿舍全部比賽鴿依失格論處；使用本會鴿鐘須向本會開立等額本票作為抵押，電子鴿鐘如有遺失或是人為疏忽、破壞導致無法使用時，則照價賠償。比賽結束或無歸返鴿時，請於二日內將電子鴿鐘（含掃描系統全套設備繳回會場）（見臺中地檢署103 年度偵字第00000 號第91頁至第92頁）。證人林永俊亦證稱：大約於11時至11時30分許，我的手機簡訊收到通知表示我有好幾隻鴿子回來，但實際上我在看臺上並沒有鴿子回來，我發現有問題往下看，朋友告訴我鴿鐘遭被告帶走，我才發現有問題，才趕快去找屏榮信鴿會會長等語（見臺中地檢署102 年度他字第5997號卷第151 頁至第152 頁）。被告於簡訊通知賽鴿返回後，即立刻攜帶「鴿神鴿鐘」離開現場之情形，與一般參賽者於比賽中倘出現異樣，自應先與主辦單位聯繫，或與受託飼養、訓練賽鴿之林永俊商討對策之常情有別，被告稱其認為鴿鐘已發生故障，故隨即攜帶鴿鐘離開，被告上開所為，顯然違背上開比賽規則以及賽事慣例，足以啟人疑竇，且與一般常情不符。惟此等情狀，均非足以推斷被告犯行之積極證據，亦尚難以被告上開與常情未盡相符之情形，逕予認定被告所為該當無故取得他人電腦相關設備罪之構成要件。
3.再者，被告委由證人林永俊飼養、訓練賽鴿，於比賽當天實際未有賽鴿歸返，但證人林永俊之手機已有簡訊通知賽鴿返回時，隨即攜帶證人林永俊鴿舍之「鴿神鴿鐘」離開，且被告身為優必淨公司之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之告訴人翊洋公司為相互競爭之事業，被告固可能因此有相當之犯罪動機。然而，認定被告犯罪，應有足夠積極證據，尚不得或僅以被告可能具有犯罪動機而逕予認定被告涉有上開犯行。
4.縱令告訴人提出之「鴿神鴿鐘」數據資料（見臺中地檢署
102 年度他字第5997號卷第13頁至第14頁）可證明扣案鴿鐘之電磁記錄有遭感應而變更之情形，且依證人陳開麟證述：「鴿神鴿鐘」有兩道防止竄改舞弊之機制，UID 碼相當於鴿子的身分證，只有特殊的機器可以讀取，泰國或上海可以買到仿製的電子環，但是如以這種方式影響比賽，只能破解第一道機制，很快就會被發現等語（見臺中地檢署103 年度偵字第16036 號卷第152 頁至第153 頁）。證人陳開麟此部分證述，亦僅足認倘至泰國或上海購買仿製電子腳環，即有可能持以感應鴿鐘，但是隨即會被「鴿神鴿鐘」防偽機制發現之情形，而依據上開數據資料，或可證明扣案鴿鐘曾以此種方式為他人持仿製之電子腳環感應，但仍不足以證明被告有以此種方式取得仿製之電子腳環，用以取得賽鴿電子腳環之電磁記錄，然後再於比賽當日持之至林永俊鴿舍現場等事實。本件既無積極證據足認被告係以機器感應參賽鴿子之電子腳環，取得晶片內之電子環號、UID 碼及變動碼等電磁記錄，再加以複製而無故取得電磁記錄，已如前述，起訴意指以推論方式泛指告此部分犯行，即屬不能證明。況刑法第359條所規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」罪，屬於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪。否則，縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結果，因該罪無處罰未遂犯之明文，自不成立該罪。換言之，刑法第359 條之罪，以「致生損害」於公眾或他人為構成要件，屬於結果犯，此與僅以「足以生損害」於公眾或他人為構成要件之罪，例如刑法第210 條之偽造私文書罪，以有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，迥然不同（最高法院104 年度台上字第2335號判決意旨參照）。依證人陳開麟前揭證述，「鴿神鴿鐘」系統仍有藉由比對變動碼而查悉數據是否遭更動之防弊機制，基此，是否已能謂已發生致生損害於告訴人之結果，亦非無疑，尚難率爾以刑法相繩。
六、綜合上情，檢察官所舉前開證據，仍不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，依據前開說明，被告犯行即屬不能證明，爰依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第310 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案由檢察官廖梅君提起公訴，經檢察官吳星瑩、盧美如、陳興男、林岳賢、温雅惠到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 胡宜如
法 官 黃世誠法 官 黃 杰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 譚鈺陵中 華 民 國 108 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。