臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第163號上 訴 人即 被 告 楊游素真上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院豐原簡易庭中華民國105年4月29日105年度豐簡字第162號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5438號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理後，為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊游素真無罪。
理 由
壹、上訴人即被告楊游素真（以下簡稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，合先敘明（被告於本院民國105年10月25日上午審判期日辯論終結前，未釋明有何不到庭之正當理由。
其後雖於當日下午提出書狀並檢附診斷證明書、X光照片、患部照片等欲釋明不到庭之正當理由。惟查，依被告上開書狀所陳及書證內容，其所患疾病及治療均係發生在105年9月間，難認與10月25日審判期日能否到庭有何關聯）。
貳、聲請簡易判決處刑及公訴意旨略以：被告與真實姓名年籍不詳、綽號A、B、C、D之上游組頭，共同基於公然賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自104年4月間某日起，提供其位在臺中市○○區○○街○○巷○號住處，作為公眾得出入之場所，聚集不特定多數人簽選號碼與之賭博財物，由賭客向其下注簽選號碼。其賭法係賭客向被告以每注新臺幣（下同）10元至100元不等之金額簽注，並依據當期香港六合彩中獎號碼來定輸贏。凡賭客簽中2個組合號碼（俗稱2星）者，可得57倍之彩金；3個組合號碼（俗稱3星）者，可得570倍之彩金；若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸前開A、B、C、D之上游組頭所有，且由被告從中抽取每注賭金6分之1之金額作為抽頭金。嗣因警方在另案賭博案件查扣之傳真紀錄（00-00000000）中，發現楊游素真曾分別於104年4月28日晚上7時19分35秒、同日晚上7時43分25秒、同日晚上8時8分19秒、同日晚上8時12分36秒、同日晚上9時39分46秒、同年4月30日晚上7時58分1秒、同日晚上7時6分53秒、同日晚上9時37分14秒、同年5月1日晚上8時1分26秒、同日晚上8時53分17秒、同年5月2日晚上7時11分20秒、同日晚上8時11分56秒傳真之簽注單12張而查獲，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪等語。
參、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項均定有明文。
肆、本件檢察官認被告涉犯公然賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，無非以被告於警詢、偵詢及審理（準備程序）時之自白，證人張益通於警詢時之陳述，以及通聯調閱查詢單1張、傳真機六合彩簽注單12張，為其論據。被告於審判期日無正當理由不到庭，其於本院行準備程序時坦承檢察官聲請簡易判決處刑書所記載之全部犯罪事實，並以經濟困難為由請求從輕量刑。
伍、「傳真機六合彩簽注單」之證據，就通訊內容部分，核無證據能力，應予排除：
一、查檢察官所執「傳真機六合彩簽注單」12紙之證據，除有通話時間、通話秒數、通話雙方號碼之資訊外，並有書寫字跡、簽注種類與號碼、簽注支數等意思表示內容，有該簽注單在卷可按（警卷第9-26頁）。而被告係在紙張上書寫六合彩簽注訊息，繼而使用傳真機掃描紙張，撥打市內電話號碼，利用中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之電信設備與網際傳真服務，將掃描所得簽注書寫字跡之影像傳送與受話之通話對象接收等情，業據被告坦承在卷（警卷第1-6頁調查筆錄）。又警方為偵查賭博犯罪目的執本院法官104年5月21日核發之104年度聲調字第873號「調取票」、臺灣臺中地方法院檢察署104年5月27日中檢秀湯104警聲調788字第140639號函文，調取00-0000XXXX門號（完整門號詳卷，下稱B門號）自104年4月28日0時0分起至同年5月19日24時整之雙向通聯及「數位傳真資料」，且自中華電信公司獲取被告使用00-0000XXXX門號（完整門號詳卷，下稱A門號）、撥號與B門號、傳真內附簽賭書寫文字訊息之「傳真機六合彩簽注單」12張等情，業據被告坦承書寫訊息、撥打號碼及傳真簽注等情明確（警卷第1-6頁調查筆錄），並有卷附「傳真機六合彩簽注單」12張（警卷第9-26頁）、上開字號調取票（本院卷第32頁）、上開字號函文（本院卷第33頁）等可憑。而被告上開傳真過程中，其使用傳真機所掃描之影像係先經電信線路傳送到中華電信公司電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到被告欲通信之其他電信用戶，此種經由電腦伺服器儲存傳真影像之傳送訊息方式，與傳統傳真機對傳真機之方式相較，由於透過電腦伺服器儲存處理數位影像，可供一次大量發送傳真、節省操作時間、減低傳真花費、自動重覆傳送、「操作均留紀錄、走過均留痕跡，雙向傳真平台操作均留紀錄，解決企業資安困擾」等優點，則有中華電信公司網際傳真服務說明在卷得參（本院卷第40-49頁）。本案警方係執法院調取票及檢察署函文向電信業者獲取被告傳真與他人途中儲存在電信業者電腦伺服器之「傳真機六合彩簽注單」證據，警方取得此項證據是否屬於通訊監察之強制處分？程序是否合於法律規定？所取得證據是否具備證據能力？為本案之先決問題，應先予究明。
二、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利，業據司法院釋字第631號解釋揭櫫至明。又通訊保障及監察法（下稱通保法）第1條開宗明義規定：「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法」。國家為偵查犯罪而蒐集人民秘密通訊，係侵害憲法所保障之秘密通訊自由，必須有明確法律授權，且合於憲法第23條所列事由，始得為之，此亦係同法第2條：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」，所由定之。
三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為犯罪與否認定之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，為司法院釋字第631號解釋敘明在案。我國刑事訴訟法就通訊監察之強制處分，自17年立法以來，僅有規定郵件與電報之扣押，未及於其他型態之通訊監察。17年7月28日制定公布之刑事訴訟法第130條及第131條規定：「郵件及電報為郵務局、電報局所持有而有，左列情形之一者，得扣押之：一、可以沒收者。二、寄交被告或有事實足認其為被告所投遞，或係交付被告者」；「郵務局，電報局所持有被告與辯護人往來之郵件及電報，不得扣押，但可認為犯罪證據，或被告已逃亡者，不在此限」。24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第135條規定：「郵政或電信機關，或執行郵電事務之人員所持有或保管之郵件、電報，有左列情形之一者，得扣押之：一、有相當理由可信其與本案有關係者。二、為被告所發或寄交被告者。但與辯護人往來之郵件、電報，以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限。為前項扣押者，應即通知郵件、電報之發送人或收受人。但於訴訟程序有妨害者，不在此限」。其後，立法機關未於刑事訴訟法內修正或增訂通訊監察強制處分之條文。
四、法務部於82年2月18日頒布有「國內犯罪案件通訊監察作業執行要點」（後於89年4月28日廢止），該要點係依行政院81年7月30日台81法26644號函訂定，本質上係屬行政規則，為我國通訊監察法制化之濫觴。該要點第3點規定，各司法警察機關及有關機關辦理監察工作應聲請「高等法院及其所屬各級法院法官或各級檢察署檢察長或其授權之檢察官」核發監察書。其後，我國於88年7月14日制定公布通保法，此為我國通訊監察之第一部專法，係以法律明文規範國家為犯罪偵查目的對於人民實施通訊監察之事項。嗣後，96年7月20日公布之司法院釋字第631號解釋，以88年7月14日制定公布之通保法第5條第2項規定：「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範等理由，認與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，宣告自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通保法第5條施行之日失其效力。
五、96年7月11日修正公布之通保法第5條第2項規定，實施通訊監察必須依據法院所核發之令狀即通訊監察書，始得為之。103年1月29日修正公布之通保法則將調取「通信紀錄」及「通訊使用者資料」納入規範，增訂第3條之1就通信紀錄及通訊使用者資料為定義性規定，增訂之第11條之1則規定，取得通信紀錄及通信使用者資料須經法官核發令狀即調取票，始得為之。由上開「立法機關制定別於刑事訴訟法之特別法」及「特別法歷來修正趨向嚴格限制國家實施通訊監察之令狀（從通訊監察書得由檢察官核發改為一律由法官核發）與範圍（通訊監察以外再納入通信紀錄及通訊使用者資料）」之立法進程可知，通訊監察係屬強制處分，原本應規定在規範國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律之刑事訴訟法內，惟立法者選擇以特別法方式，即在刑事訴訟法外另行制定通保法，依據立法者明示之特別法優於普通法意旨，通保法厥為刑事訴訟法之特別法，應優先適用，當通保法已有明文規定之情況下，不能適用與之牴觸之刑事訴訟法。
六、按通保法第3條第1項第1款、第2項規定：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」、「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」。本案之「傳真機六合彩簽注單」證據，就具有通信內容之部分，即簽注賭博之文字及影像，係被告利用中華電信之電信設備（包含線路、伺服器、機房）發送及儲存文字及影像之有線電信，且係在私人間通信，此由本案臺中市政府警察局第二分局105年2月5日中市警二分偵字第1050005214號報告書記載有：「楊嫌再將其所收取賭金（含自己下注賭金）以00-0000XXXX號傳真至上游組頭00-0000XXXX號數位傳真電話（另案偵辦）簽注」等語即可明之（偵卷第2頁），此外，復查無任何證據得以證明警方取得被告傳真通信內容曾經通訊任一方之同意，應認被告對通信內容具有隱私之合理期待。職是，「傳真機六合彩簽注單」之通信內容，屬於通保法第3條第1項第1款所稱之通訊，且合於第2項規定，為該法所保障之通訊，欲取得此一通訊，必須依同法第5條或第6條規定經法官核發通訊監察書，始得為之。
七、又「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄」，「本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料」，通保法第3條之1定有明文。通信紀錄與通訊使用者資料，均為不涉及通信內容之資訊，雖隱私保護期待之程度較具有通信內容之通訊為低，但仍足以揭露人民具有隱私期待之社會活動，立法者因之於103年1月29日修正通保法時將之納入規範，國家欲取得此不具通訊內容之隱私資訊，須依通保法第11條之1經法官核發調取票。調取票所得調取之資訊係不具通信內容之「通信紀錄」或「通訊使用者資料」，法官核發調取票僅能針對不具通信內容之資訊。倘若聲請調取之資訊係具有通信內容之通訊，因取得具有通信內容之通訊必須符合通保法第5條或第6條之要件，且經法官核發通訊監察書，始得為之，此際法官自不得核發調取票，縱然核發，司法偵查機關亦不得執此無效令狀獲取具有通信內容之通訊。如果取得，此「應經法官核發通訊監察書」卻「未經法官核發」而取得之證據，自屬違反通保法第5條或第6條規定進行通訊監察所取得之證據，而有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。
八、本案警方係執本院法官核發之調取書（本院卷第32頁）及檢察署函文（本院卷第33頁）自電信業者取得「傳真機六合彩簽注單」。該紙調取書之「調取通信種類」欄內記載「雙向通聯、其他（數位傳真資料）」，就「其他（數位傳真資料）」部分，該部分資訊為通保法所保護之通訊，須經法官核發通訊監察書始得對之通訊監察，法官不得對通訊核發調取書，縱經法官核發，亦屬無效之調取書，不得執之調取通訊。次就「雙向通聯」部分，此部分所調取之資料為發送方與接收方之電信號碼、通信時間、使用長度等紀錄，核屬同法所稱之通信紀錄，且經法官核發調取票，警方取得此部分資訊於法尚無不合。至檢察署與中華電信公司之函文：「主旨：請惠予提供如說明二所示之事項等相關資料過署參辦，請查照。說明：．．二、市話00-0000XXXX號於104年04月28日起至104年5月19日24時之雙向通聯紀錄及數位傳真資料（含影像檔，請用燒入成光碟回覆）。三、依據電信使用者資料實施辦法第3條第1項第1款辦理。四、刑訴法第133條規定：『可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付』。第138條規定：『應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣押』．．。」係請中華電信提供雙向通聯紀錄及數位傳真資料，依據為電信使用者資料實施辦法第3條第1項第1款，以及刑事訴訟法第133條、第138條。惟查，無論不具通信內容之通聯紀錄及具有通信內容之數位傳真資料，核屬通保法所保護之通信紀錄及通訊，僅得經法院核發調取票及通訊監察書而取得，業據強調。又針對偵查犯罪之強制處分而言，通保法與刑事訴訟法係立於特別法與普通法之關係，二者有所牴觸之際，應優先適用特別法之前者，前經敘明。職是之故，國家為偵查犯罪目的而取得通訊及通信紀錄，必須依據通保法規定，經法官核發令狀，始得為之，不能再根據與之牴觸之刑事訴訟法第133條、第138條逕以扣押方式取得。況且，電信使用者資料實施辦法係依據電信法第7條第2項「電信事業處理有關機關(構)查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之」、由交通部電信總局於88年10月22日所訂定、繼由國家通訊傳播委員會於96年7月20日修正之法規命令，其母法之電信法第7條第2項係授權行政機關訂定查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序。就該要點所規範之相同事項，通保法嗣於103年1月29日修正時已經以法律明定所應遵循之令狀及程序，而為電信法之特別規定，自應優先於電信法及其授權之法規命令。準此，就本案之調取通信紀錄乙事，應依通保法決定是否合法，無由適用上開要點之餘地。
九、本案之「傳真機六合彩簽注單」證據，就通訊內容而言，未經法官核發通訊監察書，係違反通保法第5條或第6條所取得；就通信紀錄而言，於法並無不合。通保法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」。此處所使用之「監聽行為」文字，究竟為列舉規定，僅規範監聽行為，不及於同法第13條第1項所定之截收、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法？或者，僅為「通訊監察行為」之例示，包括第13條第1項所定監聽以外之通訊監察方法？字面上非全無疑義。本院認為，第13條第1項所規定之各種態樣之行為，包括監聽，皆為通訊監察之方法，無論何一通訊監察方法，須經法官核發通訊監察書不可，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，自以例示規定之解釋為妥。再者，獨獨針對監聽行為設立證據排除規定，其他通訊監察行為不與焉，勢將完全架空該證據排除條款，使之全無意義。因為，只要先予錄音或錄影，事後再播放耳聞或觀看，縱非即時監聽，侵犯秘密通訊自由取得隱私資訊之效果完全相同，國家機關自可執此見解規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存在於伺服器上，業者應警方所請，將文字影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像相類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。從而，警方違反通保法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，則警方違反通保法所取得之通訊依同法第18條之1第3項不得於本案審判程序採為證據，應予排除。
十、或謂，上開解釋加上通保法限制重大犯罪始得聲請通訊監察書，將使得司法偵查機關難以取得已完成通信、非即時、儲存在非通訊對象之第三人處、非重大犯罪之證據資料，不利於犯罪偵查蒐集證據，足令非法之徒逍遙法外云云。本院認為此一說法與現行法律解釋無涉，僅具有立法政策意義，應由立法機關處理。立法政策上，各國制定通訊監察法制時，莫不在保障人民隱私權利同時，兼顧偵查犯罪之國家利益，就此而論，美國之立法具有參考價值。美國通訊監察法制發韌甚早，其聯邦最高法院於1928年Olmstead案中認為，對於電話線路實施監聽，監聽者如果未侵入受監聽者管領之場域，此舉非屬該國憲法第4修正案所稱之搜索扣押強制處分，毋需經法官核發令狀。國會為回應此判決意旨，遂於1934年制定聯邦通訊監察法，而為當代通訊監察法制之開端。目前美國通訊監察法制，依所監察客體之不同，可分為監聽法（俗稱Wiretap Act）規範即時通訊之攔截、儲存通訊法（俗稱StoredCommunication Act）規範儲存通訊之獲得、通訊追蹤法（俗稱Pen Register Act）規範通訊來源之追蹤等三大類型，各提供不同程度保障。監聽法規範攔截通訊，通訊必須是即時且含有通信內容，只有在具備合理懷疑（probable cause），且經法官核發令狀之要件下，始得為之。違法攔截通訊之法律效果之一為刑事處罰，所得一概不得作為證據使用，規範最為嚴格、保障程度最強。儲存通訊法禁止未經合法授權取得：(1)以電子方式儲存在通訊服務提供者設備之通訊，即電子儲存（electronicstorage）之通訊；(2)使用者資訊（subscriber records）。所謂電子儲存係指：(1)附隨電子傳輸之任何暫時性、中繼性之電子通訊；(2)通訊服務提供者為備份保護目的所儲存之電子通訊。司法偵查機關若要取得180天以內的通訊，須具備合理懷疑通訊涉及犯罪，且經法官核發令狀；若要取得超過180天以上的通訊，倘事先通知使用者，得逕以行政或法院命令（a subpoena or a courtorder）方式為之，且只需要相當理由（reasonablegrounds）可信通訊與刑事偵查有關即可。違反法律效果亦包括刑事處罰，不過較違反監聽法為輕，且無證據排除規定。通訊追蹤法規範：(1)設置裝置記錄特定線路所撥出的電信號碼（pen register）；(2)設置裝置追蹤撥號來源（trap and trace）。司法偵查機關設置追蹤裝置，必須釋明撥號資訊可透過設置裝置而獲得，且可獲得之資訊與接續刑事偵查有關，並經法院准許，設置期間不得超過60天。違法設置追蹤裝置之法律效果為刑事處罰，但較前二類型為輕，亦無證據排除之效果。
十一、美國通訊監察法制就監察客體之不同區分三大類型，各有不同要件及法律效果，係考量各型態侵害人民程度之輕重。我國通保法立法例係就監察客體區分二大類型，各類型有不同的規範及法律效果。該二大類型為：(1)通訊；(2)通信紀錄及通信使用者資料。通保法所稱通訊，依其法文定義，未區分亦未限制通信是否即時，範圍極廣（刑事訴訟法學者林鈺雄於其所著刑事訴訟法教科書中稱此定義「幾已囊括現代人類所有可能的溝通方式」），包括「攔截即時通訊」與「獲取儲存通訊」二類型。又通保法所謂監察方法，亦未有任何區別或限制，涵蓋面極其廣泛（刑事訴訟法學者林鈺雄於其所著刑事訴訟法教科書稱此立法「包山包海」、「幾乎將所有可能想像的干預手段一網打盡」）。通保法就上開二種通訊監察之態樣合併為一，以相同要件規範，賦與相同之刑事處罰、民事賠償及證據排除等法律效果，相較於美國法制區分三大類型，設有不同要件及保障，我國通保法對於人民秘密通訊提供甚為強大之權利保護，但就司法偵查機關取得經儲存於電信業者之非即時通訊則限制甚嚴。惟無論如何，通保法立法歷程及法條文字均明確而清楚地傾向保障人民秘密通訊自由、嚴格限制司法偵查機關獲取通訊，縱然立法政策上或許存在不同之方向，但立法者既已權衡人權保障與犯罪偵查等不同利益後優先選擇保護人民秘密通訊權利，司法機關在無違憲侵害人民權利之狀況下，尚不得踰越憲法權力分立原則，擅加解釋變動法文而以立法機關自居。至於現行法制是否真正嚴重影響犯罪偵查之實施，則屬將來修法時應行深思之問題。
陸、「傳真機六合彩簽注單」通訊內容之證據經排除後，其餘證據不足以認定被告犯罪：
一、「傳真機六合彩簽注單」通訊內容之證據，經認定無證據能力而予以排除後，檢察官所執證據為被告自白、證人張益通之警詢陳述、通聯調閱查詢單1紙、「傳真機六合彩簽注單」12紙之通信紀錄部分。
二、證人張益通時警詢僅稱，A門號係證人名義所申辦，裝機地址在臺中市○○區○○路（詳細住址詳卷）平日為其岳母即被告所使用，不知被告使用情形為何（警卷第7頁反面至第8頁調查筆錄）。通聯調閱查詢單1紙內，僅有記載A門號為張益通所申辦及上開裝機地址。此二項證據至多僅能證明被告使用特定門號，至於使用門號從事何種活動，並無推論上之關聯，無從證明被告之賭博犯行，亦無法據以認定被告自白與事實相符。
三、「傳真機六合彩簽注單」12紙之通信紀錄，共有12筆，其調閱號碼為B門號，受話號碼均為B門號、發話號碼均為A門號，其餘紀錄如下表所示：
┌──┬─────────┬──┬────┬─────┐│編號│發送時間 │長度│發受話 │警卷出處 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│1 │104.4.28 19:19:35 │59秒│受話 │第9頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│2 │104.4.28 19:43:25 │42秒│受話 │第9頁反面 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│3 │104.4.28 20:08:19 │46秒│受話 │第10頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│4 │104.4.28 20:12:36 │58秒│受話 │第10頁反面│├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│5 │104.4.28 21:39:46 │74秒│受話 │第11頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│6 │104.4.30 19:06:53 │46秒│受話 │第11頁反面│├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│7 │104.4.30 19:58:01 │59秒│受話 │第12頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│8 │104.4.30 21:37:14 │43秒│受話 │第12頁反面│├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│9 │104.5.01 20:01:26 │95秒│受話 │第13頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│10 │104.5.01 20:53:17 │41秒│受話 │第13頁反面│├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│11 │104.5.02 19:11:20 │91秒│受話 │第14頁 │├──┼─────────┼──┼────┼─────┤│12 │104.5.02 20:11:56 │55秒│受話 │第14頁反面│└──┴─────────┴──┴────┴─────┘
四、細譯該通信紀錄，全部12筆通信係被告使用A門號發話至B門號，104年4月28日晚間計有5通、同年4月30日晚間計有3通、同年5月1日晚間計有2通、同年5月2日晚間計有2通。而104年4月28日係星期二、同年4月30日係星期四、同年5月1日係星期五、同年5月2日係星期六。又香港六合彩於每週星期二、四、六晚間開獎，為週知之事實。被告固於4月28日、4月30日、5月2日晚間發話與他人，且該等日期與香港六合彩開獎日相合，但被告亦有於非開獎日之5月1日星期五晚間發話與他人，且被告各日期發話通數，僅寥寥數通，開獎日與非開獎日尚無明顯差別，非如一般經營地下六合彩之人於開獎日晚間收發話頻繁、與非開獎日顯然有別。因此，該12筆通信紀錄至多證明被告發話通信之事實，仍無從證明被告發話通信所為何事，亦不足證明被告自白與事實相符。
柒、綜前所述，本案檢察官為證明被告犯罪固舉被告之自白、證人張益通之陳述、通聯調閱查詢單1紙、傳真機六合彩簽注單12紙為證。然爾，「傳真機六合彩簽注單」12紙關於通訊內容部分，係違反通保法第5條或第6條所取得，依同法第18之1第3項規定，於本案不得採為證據，應予排除。經排除上開證據後，被告自白以外之證據，均無從證明被告發話所為何事，更遑論被告發話傳真經營地下六合彩。故本案得以證明被告犯罪之證據僅有被告自白而已，而被告自白本不得作為有罪判決之唯一證據，本院復查無其他積極證據得認被告自白與事實係屬相符，因認不能證明被告犯罪。原審遽予採認「傳真機六合彩簽注單」12紙關於通訊內容之部分為證據，未依通保法審查並排除之，其論罪科刑容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，雖無理由，惟原審判決既有上述之可議之處，應由本院撤銷原審判決，並諭知無罪之判決。
捌、末按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，同法第451條之1第3項亦有規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。另地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知或應為逾刑事訴訟法第449條第3項所定得以簡易判決處刑範圍之有罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官及被告仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院，業經最高法院91年台非字第21號刑事判例解釋在案。查本件具有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款所稱應為無罪諭知之情事，原審本應依同法第452條規定改適用通常程序審判之，惟誤用簡易程序裁判，當由本院準用刑事訴訟法第369條第2項規定撤銷原審判決，逕依通常程序為第一審判決。當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項第3款、第369條第1項前段、第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宏偵查後聲請以簡易判決處刑，經檢察官陳佞如實行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 張道周
法 官 施懷閔法 官 許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞中 華 民 國 105 年 11 月 8 日