臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第186號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡孟伸選任辯護人 吳光中律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院刑事庭中華民國105年4 月18日105 年度審簡字第476 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第29648 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
蔡孟伸緩刑貳年。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告蔡孟伸及其辯護人於審理於本院審判期日，均未聲明異議（見本院卷第50頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、本案經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認第一審判決以被告所為係犯刑法第239 條後段之相姦罪，共8 罪，各處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算
1 日。應執行有期徒刑5 月，如易科罰金以1,000 元折算1日，其認事、用法、量刑均無不當，應予維持，均引用附件第一審刑事簡易判決書暨聲請簡易判決處刑書關於事實、證據及理由之記載。
三、檢察官上訴意旨略以：被告為滿足私慾，恣意與告訴人李登博之配偶即游麗卿在告訴人房內發生性行為，多達8 次，嚴重破壞告訴人婚姻之存續與圓滿，被告迄今仍未與告訴人和解，亦未曾對告訴人表達任何歉意，堪認並無悔意，犯後態度不良，原審就被告8 次犯行合併定應執行刑僅為有期徒刑
5 月，與被告犯行之法益損害難認相當，不符罪刑相當原則，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨）。由此可知，量刑係屬事實審法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，由於在裁量範圍內，每因各法官之理念、價值觀、法學教育背景的不同而異其決定，量刑復不得單依一定標準（例如被告主觀惡性、犯罪地點、犯罪次數等）或單一類似判決確定之個案，作為量刑之唯一標準，否則將使法院之審判行政化，有違獨立審判之精神，苟原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審因認被告犯刑法第239 條後段之相姦罪，共8 罪，均事證明確，並審酌被告並無刑案前科紀錄，明知游麗卿係有配偶之人，仍與其為性交行為，動機可議，危害社會善良風俗，損害告訴人權益，於本院審理時坦承犯行，未賠償告訴人損害等一切情狀，量處被告應執行有期徒刑5 月，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法尚無不合。上訴意旨以被告迄今仍未與告訴人成立和解，亦未曾對於告訴人表示任何歉意為由，指摘原審量刑過輕。然原審量刑時，業已考量被告未賠償告訴人損害之情形，並無輕縱被告之情，原審既然已就如何量定被告宣告刑之理由，詳已敘明，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處；何況，被告於本院審理期間，業已與告訴人成立訴訟上和解，並已履行賠償告訴人30萬元，此有和解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第55頁），足認檢察官前揭上訴理由，已不復存在，則檢察官前揭理由指摘原審量刑過輕當，請求撤銷改判較重之刑，尚難可採而無理由，應予駁回。
四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告犯後業已坦承犯行，堪認具有悔意，事後已與告訴人達成訴訟上和解，並賠償告訴人所受損害，已如前述，是被告經此追訴審判後，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認原審判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第368 條、第373 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如
主文。本案經檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 張文俊法 官 高增泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張珮琦中 華 民 國 105 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。