臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第474號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蘇彩蓮上列上訴人因被告贓物案件，不服本院105 年度審簡字第1545號中華民國105 年11月7 日第一審簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第18844 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇彩蓮犯故買贓物罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之三星廠牌S4型之黑色手機壹支（序號000000000000000號）沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇彩蓮於民國104 年12月11日晚上某時，在其位於桃園市○○區鎮○街○○號之住處內，可預見真實姓名年籍不詳綽號「阿慶」之成年男子，持有之三星廠牌、S4型、黑色行動電話
1 支〈序號000000000000000 號，購入價額為新臺幣（下同）14490 元，係持用人彭佳榮於104 年12月11日中午12時30分許，在桃園市○○區○○路○○○ 號前遭竊取〉，係來源不明之贓物，竟仍基於購買贓物亦不違背其本意之不確定故意，在上開時、地，以1500元之價格，向「阿慶」之成年男子購買上開行動電話供己使用。嗣彭佳榮發覺上開行動電話遭竊並報警處理，始為警循線查悉上情
二、案經彭佳榮訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察官移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分之說明：㈠上訴範圍之說明：
按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。又刑法經總統於10
4 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，本次主要係修正沒收部分，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。惟關於沒收與本案在訴訟上之關係，僅刑事訴訟法第七篇之二沒收特別程序第455 之27條第1 項明定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，此外，別無其他明文規範。經衡諸一般案件中，被告違法行為存在，乃沒收前提要件之一，為避免上訴後兩者發生歧異矛盾情形，非但有損裁判公信力，更滋生裁判執行上之困擾，故除上述明文規定之第三人參與沒收程序案件外，當事人上訴之案件，就沒收或本案部分上訴時，其他部分自屬有關係之部分，當視為亦已上訴。故檢察官上訴雖僅就原判決關於沒收部分敘述理由，且公訴檢察官於本院準備程序中亦援用該上訴理由（見本院卷第36頁），然此部分既非第三人參與沒收程序案件，揆諸上開說明，其上訴效力仍應及於本案部分，合先敘明。
㈡證據能力之說明：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院簡上卷第37、53頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見中檢卷第30至31頁，本院簡上卷第38、54頁），核與證人即告訴人彭佳榮於警詢中證述之情節相符（見桃檢卷第17至18頁），並有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、中壢分局中壢派出所受理各類竊盜案件現場勘查紀錄表、通聯調閱查詢單、告訴人失竊手機序號影本1 張（以上見桃檢卷第11至16頁反面、19至22頁）、遠傳電信股份有限公司105 年8 月30日遠傳（發）字第10510804437 號函及檢附蘇彩蓮名下門號0000000000之申請書影本等資料（見中檢卷第40至42頁）、告訴人彭佳榮提出之中華電信股份有限公司行動電話第三代行動通信業務申請書（見本院簡上卷第40至42頁），足見被告自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開故買贓物犯行，應堪認定。
二、論罪科刑及撤銷判決之理由：㈠核被告蘇彩蓮所為，係犯刑法第349 條第1 項之故買贓物罪
。起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告上開所犯應依累犯規定加重其刑，然查被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（後改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以95年度訴緝字第284 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣經減刑為有期徒刑7 月確定；再因違反毒品危害防制條例案件、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1575號決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定，及經板橋地院分別以97年度訴字第3331號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10月；97年度易字第3617號判決判處有期徒刑7 月；97年度訴字第5307號判決判處有期徒刑1 年；98年度簡字第5767號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪），應執行有期徒刑6 月；98年度訴字第2283號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月；98年度訴字第754 號判決判處有期徒刑8 月；98年度簡字第7086號判決判處有期徒刑4 月確定；及經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第611 號判決判處有期徒刑8 月；嗣上開案件，均經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第2727號裁定應執行有期徒刑5 年11月確定，被告經入監執行，而於103 年5 月7日縮短刑期假釋出監併付保護管束至104 年6 月6 日止，惟因其於假釋期間故意再犯毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審訴字第1102號判決判處應執行有期徒刑1 年1 月確定，嗣經撤銷其假釋，尚需執行殘刑有期徒刑1 年30日，故被告犯本案之罪應不構成累犯，起訴書認被告為累犯，容有誤會，附此敘明。
㈡原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告所故買之
上開行動電話1 支，係告訴人彭佳榮之夫陳志佳於102 年10月14日以14490 元所購入，有告訴人彭佳榮提出之中華電信股份有限公司行動電話第三代行動通信業務申請書在卷可憑（見本院簡上卷第41頁），原審未及審酌上情，而以臺灣臺中地方法院檢察署書記官所製作內容為：告訴人彭佳榮之夫陳志佳表示當時是以2 萬元左右價錢購得該行動電話，告訴人彭佳榮不知價錢才會在警詢稱購買金額1 萬元等語之該署辦案公務電話紀錄表（見中檢卷第39頁），認定上開行動電話1 支價值約2 萬元，尚有未洽。
㈢檢察官上訴意旨雖以原審判決漏未諭知該行動電話之價額，
被告之犯罪所得及追徵之範圍與價額即不明確，執行檢察官將無從執行為由，指摘原判決不當，提起上訴；然查，在刑法有關沒收之規定修正公布前，以往判決主文針對犯罪所得財物多僅諭知追徵，無庸說明計算標準或明確記載數額為何，故估算價額性質上類似於執行事項，且為考量訴訟經濟起見，避免因調查沒收事項耗時甚鉅而影響被告本案程序利益，法院僅須諭知追徵價額即為已足，俟日後執行時再由檢察官依職權調查認定實際追徵數額，有臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果可資參照。
是沒收之執行既屬執行檢察官之權責，關於法院判決主文所諭知應沒收之物，應俟日後執行時再由檢察官依職權調查認定實際追徵數額，法院無庸於判決主文內記載。故檢察官上訴並無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告為圖己利，任意購買來路不明之行動電話，除助
長竊盜他人物品之風氣外，更增加被害人取回財物之困難，且犯後未將該行動電話返還告訴人或與告訴人和解，誠屬不該，惟念被告犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度尚可，暨其高職畢業之教育程度（見本院審易卷附之被告個人戶籍資料查詢結果）、上開行動電話之價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤又被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正公布，自10
5 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項及第38條之
1 第1 項前段、第3 項、第5 項規定，沒收適用裁判時法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告犯上揭故買贓物罪所得之三星廠牌S4型之黑色手機1 支（序號000000000000000 號），尚未發還告訴人彭佳榮，自屬於被告犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收之，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第349 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖純卿
法 官 顏銀秋法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏嘉宏中 華 民 國 106 年 4 月 10 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第349條第1項收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。