臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第91號上 訴 人 張基宏即 被 告上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17340 號、第26916 號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定改以簡易判決處刑，被告不服本院中華民國105年1月22日104年度審簡字第1468號第一審簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決附表一編號5、6部分撤銷。
張基宏共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、被告張基宏曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第2184號判決判處有期徒刑1年、1年6月、1年2月確定；又因偽造文書案件，經本院以100年度訴字第331號判決判處有期徒刑1年，由臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第768號駁回上訴確定；再因詐欺、偽造文書案件，經本院以100年度簡字第286號、100年度易字第1935號判決分別判處有期徒刑3月、1年2月確定，後經本院以100年度聲字第4232號裁定應執行有期徒刑4年6月，於民國102年4月3日假釋，後假釋經撤銷，應執行殘刑1年3月27日（現執行中，本件不構成累犯）。詎仍不知警惕，其與王俊港為國小同學，於103年1月24日發現王俊港不慎將裝有國民身分證、健保卡之皮夾一併放入交予其之紙袋內，認有機可乘，明知未取得王俊港同意，竟單獨或與陳政裕共同基於冒用身分而使用他人交付之國民身分證、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有、不法利益之詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，為下列之犯行：
㈠張基宏、陳政裕於103年1月25日，在址設臺中市○區○○○
道0段000號1樓之台灣大數位服務股份有限公司大雅文心店，持王俊港之上開證件資料，共同冒用王俊港名義，以陳政裕擔任代理人之方式，向台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）承辦人員申請台哥大公司推出之「網內免費（iphone二年約）699H（24）+行動上網789（24）專案（0212）」通信專案，並申辦一般門號0000000000號，以及預付卡門號0000000000號，偽造表示係王俊港委由陳政裕向電信公司申請行動電話門號及電信服務用意之私文書，使台哥大公司誤以為係王俊港本人申辦該行動電話門號且承諾依約使用，而陷於錯誤應允申請，據以核發所示預付卡門號00000000
00、一般門號0000000000號行動電話門號SIM卡各1片及專案手機iPhone 5S 16GB行動電話機具1只後（所涉行使偽造私文書、詐欺取財部分，業經原審判決確定）。復另行起意，共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，自103年2月起至同年7月止，接續使用該門號，致使台哥大公司陷於錯誤而提供通信服務，詐得通信服務及免繳納通話費用、行動上網費用之財產上不法利益新臺幣（下同）11025元。
㈡張基宏於103年1月28日，至址設臺中市○區○○路0段00號
之威寶電信股份有限公司（現改為台灣之星電信股份有限公司，下稱台灣之星電信）大呼小叫臺中復興特約服務中心，持王俊港之上開證件資料，冒用王俊港名義，向台灣之星電信承辦人員申請臺灣之星推出之「599無線飆網36M」通信專案，並申辦一般門號0000000000號，偽造表示係王俊港向電信公司申請行動電話門號及電信服務用意之私文書，使臺灣之星電信承辦人員誤信係王俊港本人申辦該行動電話門號且承諾依約使用，而陷於錯誤應允申請，據以核發一般門號0000000000號行動電話門號SIM卡1片及專案手機Samaung
Tab 37.0行動電話機具1只（所涉行使偽造私文書及詐欺取財部分，業經原審判決確定）。復另行起意，意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，自103年7月11日起至同年10月10日間，接續使用該門號，致使台灣之星電信陷於錯誤而提供通信服務，詐得通訊信服務及無須給付通訊費用、行動上網費用之財產上不法利益1693元。嗣因王俊港接獲電信公司之電話費催繳帳單，始知遭冒名申辦門號，經報警處理後始循線查悉上情。
二、案經王俊港訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案上訴人即被告張基宏（下稱被告）經原審判決犯行使偽造文書罪及詐欺取財罪（即原審判決附表一編號1至4部分）之4罪，未經被告上訴而確定，被告僅對原審判決附表一編號5、6之詐欺得利部分提起上訴，有刑事上訴狀附卷為憑（見本院卷第3頁至第7頁）。是本件上訴範圍僅限於被告取得門號0000000000、0000000000號之SIM卡後，使用該門號之詐欺得利罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告張基宏以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊冒用告訴人王俊港之名義填寫門號專案合約書、申請書時，即可預見將取得門號0000000000、0000000000號SIM卡及iPhone 5S16GB、Samaung Tab 37.0之行動電話機具，且伊行使偽造私文書之目的即為取得上開物品，故兩者應屬一行為，不應分論併罰，又伊已忘記有無使用上開二張SIM卡之通訊服務，印象中伊把SIM卡凹掉，也沒有給別人用云云。惟查：
㈠被告於103年1月25日申辦台哥大公司0000000000號SIM卡後
，同年2月之電信費用為2440元、同年3月之電信費用為1563元、同年4月之電信費用為1638元、同年5月之電信費用為1712元、同年6月之電信費用為1786元、同年7月之電信費用為1886元，上開電信費用之項目包括通信費及門號月租費等情，有台灣大哥大股份有限公司104年9月2日法大字000000000號函、105年4月12日法大字000000000號函在卷為憑（見偵卷第92頁至第94頁、本院第二審卷第78頁）。又被告於103年1月28日申辦台灣之星電信之0000000000號SIM卡門號後，於103年8月間（列帳日期為103年7月11日至同年8月10日）之電信費為535元、同年9月間之電信費為599元（列帳日期為103年8月11日至同年9月10日），同年10月間之電信費為559元（列帳日期為103年9月11日至同年10月10日），上開帳單之用戶名稱均為「王俊港」而非被告等情，有台灣之星電信股份有限公司104年9月4日回函檢附之出帳記錄、105年4月14日回函檢附之電信費帳單在卷為憑（見偵卷第90、91頁，本院第二審卷第39頁至第75頁）。
㈡依前開台哥大公司、台灣之星電信出具之每月電信費金額均
不同，及電信費用係包含通信費（即語音、簡訊及網路通信等）及每月應繳之固定金額門號月租費以觀，堪信前揭行動電話門號除每月應繳納之月租費外，被告尚有額外使用通信服務、行動上網服務之情形，是被告辯稱未使用上開SIM卡，取得SIM卡後即丟棄云云，實與上開事證不符，而不足採。從而，被告取得上開SIM卡後，確於103年2月至同年7月間，使用台哥大公司提供之語音、網路通信服務；同年7月11日至同年10月10日間，使用台灣之星電信提供之語音、網路通信服務，然因被告冒用告訴人王俊港之名義填寫申請書以申辦SIM卡，使台哥大公司誤信使用人為王俊港而提供前揭服務，並向王俊港收取通信費用11025元（計算式：2440+1563 +1638+1712+1786+1886＝11025），使台灣之星電信誤信使用人為王俊港而提供前揭服務，並向王俊港收取通信費用1693元（計算式：535+599+559＝1693），均未向被告收取前開通信費用，被告自屬實施詐術而詐得免繳納通信費用11025元、1693元之不法利益。
㈢至起訴書認被告使用0000000000號行動電話門號另詐得通訊
服務及免繳納通話費用之財產上不法利益12907元、使用0000000000號行動電話門號另詐得財產上不法利益9987元部分：
1.經查，台哥大公司於103年7月間，收取門號0000000000號之「非電信費用」12907元之意，乃指違約金；台灣之星電信於103年10月間收取門號0000000000號之「專案補貼款」9987元，則為申請人未滿綁約年限而解約所補收之費用，亦屬違約金之性質等情，有台哥大公司出具之基本資料查詢及出帳明細、台灣之星電信103年10月份電信費帳單影本、本院公務電話記錄、台哥大公司105年4月12日法大字000000000號函在卷為憑（見偵卷第93頁至第94頁、本院第二審卷第70頁至第78頁）。觀諸被告冒用王俊港名義簽具之台灣大哥大行動電話/第三代行動通信業務申請書，被告所申請之通信專案需持續使用24個月，每月均需繳納語音資費至少699元、上網資費至少789元，如提前終止契約需支付台哥大公司補貼款至多17000元，得按比例逐日遞減；被告冒用王俊港名義申請之台灣之星「599無限飆網36M」專案，需持續使用36個月，每月繳納之資費為750元，如提前解約應給付補償金至多13000元，得依日數遞減等情，有台灣大哥大行動電話/第三代行動通信業務申請書、專案合約確認書、第三代行動通信業務服務申請書、威寶電信股份有限公司預繳同意書、專案確認暨商品提領確認書、專案同意書附卷為憑（見偵卷第47頁、60頁、63頁至第67頁）。足認台哥大公司、台灣之星電信收取上開12907元、9987元費用之原因，乃依據前揭契約之條款，因申請人未持續使用前述門號達24個月、36個月所致，核屬債務人不履行契約之違約賠償，尚非台哥大公司、台灣之星電信另行提供通信服務而應收取之費用，堪予認定。
2.又被告申辦門號後未繳納任何通信費，台哥大公司、台灣之星電信將電信費用帳單寄至告訴人王俊港之戶籍地，告訴人始知悉上情而向台哥大公司、台灣之星電信申請停用，台哥大公司並於103年7月間，收取上開門號應納之違約金12907元；台灣之星電信於103年10月間，收取上開門號應納之違約金9987元等情，業據證人即告訴人王俊港於偵查中證述明確，復有台哥大公司出具之出帳明細、台灣之星電信10月份電信費用帳單可稽（見偵卷第16頁、93頁至第94頁、本院第二審卷第71頁）。顯見被告申辦上開門號時，即無依約履行之忱，其雖冒用「王俊港」名義簽署上開2份通信服務合約而施用詐術，使台哥大公司、台灣之星電信誤以為乃「王俊港」本人申請上開行動電話門號，且願依約繳納24個月、36個月之電信費用，如提前終止亦願給付違約金而陷於錯誤，並與之締結上開專案契約，然被告主觀上既自始無履約之意願，應認其於103年1月25日、同年月28日申辦上述門號時即為詐術行為之實施，尚非另於103年7月、同年10月遭終止契約時，有何另行起意之施用詐術行為，故此部分應屬原審判決犯罪事實一、㈠及一、㈣被告所犯詐欺取財犯行之一部，而非被告另行起意詐得之通信利益犯行。公訴意旨認上開違約金12907元、9987元亦屬被告不法詐得之通信利益，應屬違誤。
㈣綜上，被告以詐術取得取得門號0000000000號、0000000000
號SIM卡後，另基於詐欺得利之犯意，於103年2月至7月間、103年7月至10月間，分別使用上開兩只門號之通訊服務，詐得免予繳納通信費用各11025元、1693元之不法利益，事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告行為後，刑法第339條第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」之規定，業經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並經總統於103年6月18日公布，自同年月20日起生效，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件應依刑法第2條第1項前段之規定適用被告行為時即修正前法律。又連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照），被告就犯罪事實一、㈠所示接續自103年2月起至同年7月止使用台哥大公司門號0000000000號行動電話，而詐得通訊服務及免繳納通話費用之財產上不法利益，及就犯罪事實一、㈡所示接續自103年7月11日起至同年10月10日止使用台灣之星門號0000000000號行動電話SIM卡，而詐得通訊服務及免繳納通話費用之財產上不法利益，均為接續犯（詳後述），被告就犯罪事實一、㈠所示犯行，一部分涉及舊法，一部涉及新法；就犯罪事實一、㈡所示犯行，係於修正後為之，均應依新法處斷，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；被告與陳政裕就上開犯罪事實一、㈠所示部份，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告犯罪事實一、㈠所示於103年2月起至同年7月止使用台哥大公司門號0000000000號之通信服務，因而詐欺得利之行為，就犯罪事實一、㈡所示於103年7月11日起至同年10月10日止使用台灣之星門號0000000000號之通信服務因而詐欺得利之行為，係各基於同一手段之單一決意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，故應分別論以接續犯。被告所犯之上揭詐欺得利2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
肆、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：原審判決犯罪事實一、㈤及一、㈥（即上開犯罪事實一、㈠及一、㈡）部分，以分論併罰方式論以被告另犯詐欺得利罪應屬違誤。蓋被告於冒用告訴人名義，申辦台哥大公司之門號0000000000號、台灣之星電信門號0000-000000號之SIM卡時，即欲詐得該門號之通信服務，此為被告以行使偽造私文書之方式遂行詐欺目的之初衷，故本案之「詐欺得利」犯行，與原審判決確定之「行使偽造私文書」與「詐欺取財」犯行，乃同一行為，應論以想像競合從一重處斷，不應另論以詐欺得利云云。
二、惟查：刑法在95年7月1日修正前，以他人名義申辦門號再盜打之行為，均認行為人所犯行使偽造私文書罪（行使偽造申請書部分）、詐欺取財罪（即詐得通話晶片卡部分）、詐欺得利或電信法第56條第1項之罪（即盜打門號部分，實務有認為構成電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信罪，亦有認係構成刑法詐欺得利罪），並認上開三罪間具有修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重處斷，刑法修正並廢除牽連犯之規定後，就冒名他人名義申辦門號之盜打行為，在行為人主觀上及客觀行為上，均難認具有一罪之關係。本件被告於取得SIM卡後，另基於無欲繳納電信費用之不法利益意圖，於103年2月起至同年10月間，冒名使用台哥大公司、台灣之星電信提供之語音通信或網路通信服務，另成立詐欺得利罪已如前述，核與被告於103年1月間冒名填寫行動電話申請書並詐得行動電話機具、SIM卡之犯罪時間有異、犯罪行為不同，自難論以單一行為，而應與分論併罰。是被告上訴意旨指稱本件詐欺得利犯行與行使偽造私文書、詐欺取財應屬同一行為，應論以想像競合從一重處斷云云，應屬誤會，而不足採。
三、綜上所述，被告以上開理由提起上訴，係屬無據，應予駁回。
四、原審審理後認為被告上開共同或單獨所為詐欺得利犯行，均事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟本案就犯罪一、㈠及
一、㈡所詐得之利益，應為使用通訊服務而免納通信費之不法利益，尚不包括違反專案合約應給付之違約金業如上述，又刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有未洽。被告以原審判決疏未審酌其所犯詐欺得利罪與詐欺取財罪乃同一行為，應適用刑法第55條想像競合之規定提起上訴，其上訴雖無理由，然原審判決既有上開疏漏，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告張基宏已有偽造文書、詐欺等多項前科，仍不知警惕，為牟取私利，未經告訴人同意或授權，冒用其名義申辦行動電話門號，詐得電信公司核發之行動電話門號SIM卡與搭配之手機使用，復持用該行動電話通訊，詐得通訊服務暨免納通訊費用之財產上不法利益，損害告訴人及各該電信公司之權益，動機不良，手段非議，事後坦承犯行，態度尚佳，詐得利益數額非高，及其高中畢業、未婚，入監前從事按摩職業，每月薪資約5、6萬元，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條
文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。
㈡經查，被告冒用告訴人之名義申辦上開二只門號後，至告訴
人發覺而向台哥大公司、台灣之星電信申請停用門號止，各門號需繳納之通信費各為11025元、1693元，合計12718元乙情（計算式：11025+1693＝12718），有台哥大公司、台灣之星電信出具之出帳記錄為憑（見偵卷第91頁、94頁），足見本件被告詐得之通信服務所值之利益應為12718元，屬被告本案犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第339條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林三元
法 官 廖純卿法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫惠穎中 華 民 國 105 年 11 月 1 日附論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。