臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度侵訴字第227號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000Ｆ（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 康春田律師上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9338號），本院判決如下：
主 文0000-000000Ｆ對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、代號0000-000000Ｆ（真實姓名年籍詳卷內性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表，下稱Ｆ男）為代號0000-000000（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱乙○）之胞兄（排行為大哥），屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員。Ｆ男滿18歲之後於服兵役期間（入伍日期96年8月23日）之放假日某日（確實日期乙○已無法記憶）返回臺中市○○區○○○路租屋處，趁與年僅8歲之乙○同睡一床之際，違背倫常及不顧乙○以手推開拒絕之方式，明知乙○係未滿14歲之女子，基於加重強制猥褻之犯意，脫去乙○之外褲及內褲，以陰莖摩擦乙○之陰部，以此違反乙○意願之方式對乙○強制猥褻一次。
二、案經乙○訴請臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。
二、查本案乙○除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿12歲之兒童，依前揭規定，本案判決書關於被害人乙○僅記載代號。另乙○之母親甲○、乙○之四哥Ａ男、乙○之五哥Ｈ男、乙○之友人侯○○部分，若予以揭露姓名，認識甲○、Ａ男、Ｈ男、侯○○之人，多可輕易知悉本案被害人之真實身分。是以甲○、Ａ男、Ｈ男、侯○○之姓名應屬其他足資識別被害人（兒童）身分之資訊，亦以代號記載之（至於犯罪事實欄摘記乙○出生年月份，係為釐清被告犯行時，被害人乙○是否未滿14歲）。
貳、關於證據能力部分：被告Ｆ男（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分表示除證人乙○之警詢及證人Ｈ男、侯○○之證詞屬傳聞證據而無證據能力外，其餘均表示沒有意見（見本院卷第32頁反面），且查：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如刑事訴訟法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。且被告及辯護人於本院準備程序中亦表明此部分有關證人乙○之警詢筆錄無證據能力，從而證人乙○於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本院審酌證人乙○、甲○、侯○○於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○、甲○、侯○○自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及辯護人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人乙○、甲○、侯○○上開於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人乙○、甲○、侯○○於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞得為證據，而有證據能力。
三、再法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年台上字第6842號刑事判決意旨參照）。查本院審理時為查明被害人乙○是否因本案而有性侵害創傷症候群，經囑託行政院衛生署草屯療養院對乙○進行精神鑑定，嗣該院於106年11月29日以草療精字第1060012511號出具之精神鑑定報告書，符合刑事訴訟法第208條規定之形式要件，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告及辯護人均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
參、關於實體認定部分：
一、訊據被告矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱伊於18歲入伍，伊沒有在服兵役期間對乙○做出強制猥褻之犯行，伊曾因過失致死案件入監服刑，乙○因此看不起伊，且伊反對乙○花錢購買機車，乙○可能因此挾怨誣指伊云云。辯護人亦為被告辯稱：①乙○無法明確說明被告犯案之時間點，且證詞前後不一，被告是否確實曾有對乙○強制猥褻之行為並非無疑，逕採納乙○片面之詞率認被告犯行，自有未洽；②行政院衛生署草屯療養院出具之精神鑑定報告書之鑑定結論僅七行寥寥數語，該鑑定報告是否有足夠的可信度並非無疑等語。
二、查，證人即被害人乙○於偵訊時結稱：「（最先對妳出手的人是誰？）大哥。（就你的印象，發生之情節、時間、地點？）在以前的舊家，他趁我睡覺的時候脫掉我的褲子，我是舊家靠近廚房的另一間，有時候媽媽跟爸爸會睡書桌那裡，其他哥哥睡在靠近廚房的那一間，當時是晚上，只有我跟大哥一起睡，我不知道當時大哥幾歲，他脫掉我的褲子跟內褲，他也有脫掉自己的褲子跟內褲，有時候脫到一半，有時候全部脫掉；我有醒過來，我把他的手推開，因為他的手伸進我的衣服裡摸我的胸部，可是我的力氣太小，他把我弄成側躺，他躺在我後面，用他的性器官摩擦我的下體，就是用他的性器官擠到我的雙腿間。」、「（大哥在舊家對你做這些事情，一直持續到你幾歲？）不記得，大哥的頻率比四哥多。（為何上次只有講四哥？）不敢說。」、「（為何你跟侯○○說大哥最可惡？）因為他比較多次，而且之前在臉書上我有跟他用臉書訊息吵過架，就是小時候他對我做的事情，但這些資料我刪掉了，我當時跟他吵他摸我的事情，他的反應我忘記了。」、「（妳大哥對妳性侵害時，他是在念書還是在當兵？）都有。」、「（那次為何情況？）那次是我在睡覺，大哥自己靠過來用他的生殖器摩擦我的陰部，媽媽進來後大哥馬上停止，媽媽可能發現棉被一直動，就問大哥你在幹嘛，然後把棉被拉開，然後媽媽就很生氣叫我去後面睡覺。媽媽是看到我的褲子被脫下，當天我不知道大哥的穿著，當時我是側躺，媽媽就一直去打罵大哥，之後大哥還是會摸。（大哥從什麼時開始摸妳？）我只記得是從我7歲的時候，當時大哥還沒去當兵。摸了一陣子他才從高中畢業，當兵的時候他放假回來，他會趁我睡覺的時候也是用他的生殖器摩擦我的生殖器。」等語（見他卷第42頁反面至第43頁反面、第44頁反面、第133至134頁）。
三、又查，證人即被害人乙○於本院審理時結稱：「（妳大哥有無對妳做過性侵害的行為？）有。（大概在妳幾歲？）印象中7歲。」、「（妳之前有說妳大哥對妳做性侵害的行為時，有一次是他當兵放假回來，妳是怎麼記得那一次是妳大哥有去當兵然後放假回來？）因為他每次回來的時候他就說『媽，我當兵回來了』。（妳之前有說妳大哥有一次服兵役期間放假回來，在你們忠明南路的住處，有對妳做性侵害的行為，當時是什麼情形？）每次我睡著之後他都會躺在我旁邊，然後他的雙手就會摸我的下體。」、「（他躺在妳的旁邊之後，你們身上的衣服是否有脫掉？）他會把我的褲子脫到膝蓋那邊。（是脫外褲？內褲是否有脫？）內褲也有。（那他自己的褲子否有脫掉？）他會露出他的私密部位來磨擦我的下體。（妳講的私密部位是否就是他的下體生殖器？）對。（妳大哥是怎麼用生殖器磨擦妳哪裡？）磨擦我的下體。」、「妳對於被告對妳的侵害方式，妳當時是否願意配合？）不配合。（妳說妳不配合，妳有無用什麼樣的行為或是言語去拒絕被告？）我有把他的手推開，他還是一直摸我的下體。」、「（妳曾經跟妳的侯姓友人在臉書聊天時有提到說妳的母親知道妳的大哥有性侵妳的事情，妳是怎麼知道說妳的母親知情？）因為有一次我還在睡覺，然後我大哥就脫我的褲子，媽媽經過有看到，她就把棉被拉開，她就跟我說妳去書房睡覺，然後就一直罵哥哥。（那次把棉被拉開，是妳的下半身都沒有穿褲子、是赤裸的？）只有褲子脫到膝蓋那樣。（是否包含內褲都脫到膝蓋了？）對。」、「（第一次妳有印象被大哥摸的時候妳是幼稚園還是小學？）小學一年級。」、「（妳剛才講的這是第一次大哥對妳做的行為，他第一次摸妳那時候是否已經在當兵了？）還沒當兵。（妳怎麼知道他那時候還沒有當兵？妳印象中當時他是有留頭髮還是已經理成平頭了？）他那時候還有頭髮。（這是第一次他對妳做猥褻的行為，之後是否還有做？）有。（妳是否記得第二次是何時？）不記得。（大概隔多久他又做了第二次？）不記得。（妳有無印象之後有沒有哪一次他對妳做這個行為的時候他已經理平頭了？有沒有他同樣對妳做猥褻行為，然後當時他已經理平頭了？）有。」等語（見本院卷一第68頁至71頁、第75頁反面、第77頁）。
四、按現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），本院就證人即被害人乙○之指述評價如下：
（一）本件乙○會遲至104年11月間始揭露被告於96年間對其所為之強制猥褻行為，起因係因乙○之四哥Ａ男（真實姓名詳卷內性侵害案件相對人代號與真實姓名對照表）於104年9月30日凌晨1時許與乙○在臺中市○○區○○路○○○號故鄉庭園式自助ＫＴＶ唱歌喝酒，於同日凌晨4時許Ａ男於包廂內對乙○為強制猥褻之行為，乙○先於104年10月27日以網路向警察局報案，再於104年10月28日至臺灣臺中地方法院檢察署製作訊問筆錄，觀諸臺中市政府警察局第一分局製作之性侵害案件減述作業報告表、通報表及訊問筆錄（見他卷第2至5頁、第8至13頁），乙○初始所指之性侵加害人均為Ａ男，Ａ男亦於104年10月29日偵訊時對檢察官坦白認罪（見他卷第34至37頁）。因乙○於104年10月28日偵訊時有提供其與友人侯○○（真實姓名詳卷）ＦＢ訊息對話截圖供檢察官參酌，檢察官詳閱ＦＢ訊息對話內容中被告對侯○○稱「我哥，我想我媽看到也只是說說的，根本不會報警」、「說真的，不只有他」、「我媽從以前就知道了」、「７」、「我媽知道的第一個反應就是打他，打完之後，卻是罵我」、「還有一個更可惡，說放心不會對你有性趣」、「他們現在不在家，而我只能鎖著門」、「對我媽到心寒而已，我一定不是他生的」等語（見他卷第23、28、29頁），懷疑乙○家中尚有其他人亦為性侵加害人，而於104年11月10日再度傳訊乙○追查是否有其他加害人，乙○始指訴自年幼７歲開始亦遭被告性侵（見他卷第42頁反面），是若乙○係因挾怨報復而誣指被告，大可在一開始即主動向檢察官提及被告亦有同樣行為，而非由檢察官察覺後向乙○追問，乙○始和盤托出這段陳年往事。且乙○於本院審理時亦證稱：「（妳剛才講說大哥跟四哥都從妳7歲的時候就開始摸妳，他們兩個人誰摸的次數比較多？）大哥。（那為何妳一開始只對四哥提告而沒有對大哥提告？）不知道。（妳本來有無想要原諒大哥？）有。（妳本來有想要原諒大哥，所以沒有想要對他提告，是否如此？）對。（為何後來沒有想要原諒他？）因為他之前車禍被關，我覺得他很可憐，就想說原諒他，可是到後面還是沒辦法原諒。」等語（見本院卷第78頁）。乙○原本基於兄妹之情及可憐被告曾經入監之遭遇而未想揭露過往情事，且查無被告與乙○間有何怨隙，足使乙○挾怨報復而誣指被告。參以乙○就被告猥褻行為之陳述明確，果非有親身經歷遭被告撫摸磨蹭下體之被害經過事實，應不致憑空任意杜撰遭被告上述被害經過，是認乙○並無故意設詞誣陷被告之可能。
（二）依證人即乙○母親甲○於105年3月14日偵訊時結證：「（乙○約7歲時，曾經在房間內看到與某位哥哥在房間內，哥哥沒有穿衣服，你有斥責打罵乙○、哥哥？）印象中有此事，但當時我沒有打妹妹，因為大哥當時有飲酒，我當時看到大哥衣衫不整，妹妹躺在床上，所以我罵他們之後，妹妹就離開房間。因為他們玩手機都會躺在床上，所以我可能因此斥責。（為何得知大哥有飲酒？）當時大哥剛當兵回來有飲酒，我記得那時候我有煮飯及燒酒雞，但不能確定。（你當時去房間看到情況？）妹妹躺在床上，哥哥坐在床上衣衫不整。（衣衫不整意思？）上半身沒有穿衣服，下面好像沒有穿長褲，因為有蚊帳所以我也沒有看得仔細，我看到後就問你們那麼晚了，為何還沒睡覺，你們再做什麼，之後妹妹就起身回去。」、「（為何乙○這麼不想看到大哥？）可能乙○說大哥對她不禮貌這件事情，就是乙○跟大哥在床上，我半夜起來看到大哥衣衫不整坐在床沿，乙○衣衫不整躺在床上，有蚊帳擋著，她說這件事情我知道，我卻一直維護哥哥。（衣衫不整到什麼程度？）大哥上半身打赤膊，應該是有穿內褲，沒有穿外褲，我半夜聽到講話的聲音就起來探頭看一下，說你們在做什麼，哥哥就是坐在床沿，妹妹半躺著。我忘了有沒有處罰哥哥，那一天應該是職業軍人放假回來。」等語（見他卷第88、90頁）。是依證人甲○所述，被告曾於入伍後某放假日返家時，與乙○同床並衣衫不整遭甲○察覺制止之情事，且依證人甲○於檢察官前結證之時日為105年3月14日，卻對於將近十年前之某晚情事有記憶，足見當晚甲○所看到的景象應係非比尋常令其印象深刻之畫面。雖然證人甲○僅輕描淡寫地描述乙○、被告二人均衣衫不整，惟乙○當時年僅為7、8歲之小女孩，若非有人刻意褪去其衣褲，乙○如何能睡到半夜而變成衣衫不整，且證人甲○會特別起身一探究竟並命乙○遠離被告身邊，甚或有斥責被告之行徑，足見證人甲○亦有看到被告對乙○有逾越兄妹關係之異常情事發生，而非僅是兄妹倆晚睡或玩手機等尋常小事，益徵乙○所述被告在其年幼時曾為性侵之行為應非虛假，且與乙○指證之被害情節存有相當關連性，自得作為判斷乙○指證憑信性之補強證據。至於證人甲○於本院審理時翻異前詞，證稱其對當年情事已記憶模糊而無法確認等語，應係護子心切為被告脫免之辭，自應以證人甲○偵訊時具結之證言為準。
（三）依證人侯○○於偵訊時結證：「（提示臉書訊息，○○是誰？）乙○，這是她傳給我的臉書訊息內容。（為何乙○會傳這個臉書訊息給你？）我們聊到她哥哥對她做令人不舒服的事情。她通常都說哥哥們，沒有特別說是老幾，就說我哥、我哥。臉書訊息上有被告臉書的首頁照片，並寫『他最可惡』是之後乙○對我說被告是第一個對她做那些事情的人，在她7歲時。」、「（臉書訊息『程度是我所理解的嗎』是何意？是你們之前有聊過嗎？）沒有正面聊過。她說『對』，就是我的意思就是問是不是性侵之類的。乙○跟我說四哥跟她在ＫＴＶ發生的事，是把她拖到廁所去。聊到這件事情是當時我們同事下班在籃球場打籃球，她說她不喜歡回家，我問她為什麼不喜歡，她說她不喜歡哥哥們，因為哥哥們有令她不舒服的身體碰觸，當下只有這樣說，之後連續幾天都有在臉書聊到這些事情，我覺得有點怪怪的，才持續關心乙○，而且她會自殘，還有一次是7歲她跟哥哥躺在床上，哥哥沒有穿衣服，媽媽進來發現就打哥哥，轉頭就罵妹妹你在幹嘛，但乙○沒有講是哪一個哥哥。」、「（除了聽聞乙○提到大哥第一個性侵她最可惡，還有無抱怨什麼事？）說大哥很爛，愛買車工作又不穩定，又貸款負債。但乙○沒有提過大哥跟她自己之間的其他糾紛。性侵的部分大哥是第一個，次數也最頻繁、最多次，但沒有提到持續的時間有多長。」等語（見他卷第57頁反面至第58頁、第59頁）。依乙○於被害當時之心智狀態，對於男女之事仍屬懵懂，尤其加害人係自己之親生大哥，乙○對於被告所為是否踰矩違法，其認知上已難免惶惑，縱感欠當不適，仍保有些微容忍之空間，不敢或不願聲張，以免因而破壞原有穩定之生活狀態，而未於第一次發生性侵行為時即明確告知他人，直至104年發生ＫＴＶ性侵事件後始試探性地透露予友人侯○○知情，引起侯○○之關注後，乙○從無知隱忍至鼓起勇氣舉發其他兄長包含被告惡行之歷程，亦符合性侵受害人之案發後反應，足認證人乙○之證詞具有相當的憑信性。
（四）按性侵害犯罪被害人事後常有揮之不去的生理和心理創傷，依文獻記載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續超過1個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所定標準B項至少有1個、C項至少有3個、D項至少有2個以上。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或兩方面之治療同時進行。從而精神科醫師針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院101年台上字第5510號刑事判決意旨參照）。本院依職權函請草屯療養院鑑定乙○是否呈現「創傷後壓力症候群」，經該院醫師鑑定後以106年11月29日草療精字第1060012511號函檢送乙○之鑑定報告，綜合乙○之個人生活史、身體及神經學檢查、實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查後，結論為：「本院認為乙○有罹患創傷後症候群，成因來自早年長期的持續的性侵害，其創傷後症候群之情形包含長期情緒低落，再經驗創傷場景，暴躁而排斥異性，自我否定，放棄價值，防備他人，避開家人等等。上述情形，本院認為皆已符合創傷侵入性症狀，持續逃避創傷相關刺激，創傷相關的認知與情緒上的改變，警覺性和反應性顯著變化等創傷後症候群的診斷要點。」，此有草屯療養院函文暨鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第178至181頁），由此可知，本件被害人乙○經本院委託精神醫療機構依前述之診斷準則進行鑑定，其結果認為乙○已呈現創傷後壓力症候群之現象。雖然性侵乙○之家內加害人不只被告一人，還有其他兄長涉案，惟Ａ男於ＫＴＶ包廂內對乙○強制猥褻之行為業經本院以105年度侵訴字第227號判決有期徒刑9月（上訴後給予緩刑）確定，且乙○於本院審理時亦表示願意原諒Ａ男（見本院卷一第79頁）；而證人甲○曾於偵訊結證：「（乙○得知大哥除夕夜要回來，乙○很生氣因此跟你反應這樣她不要回來？）有。那是要去阿公家，乙○是在外公家過年，聽到大哥要去，乙○就馬上走了。」等語（見他卷第90頁），又證人侯○○亦證，乙○最深惡之性侵兄長係被告，足見被告係傷害乙○最深之兄長，乙○所呈現之創傷後壓力症候群現象，與本件性侵害事件有緊密之關連性，其鑑定意見自可憑為本院參考，並可補強被害人乙○陳述其遭被告強制猥褻等事實之憑信性，實屬無疑。
五、按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件；又按所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」者，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查，本件乙○受侵害時僅為8歲之兒童，被告趁乙○睡覺時靠近乙○身體以其生殖器摩擦乙○陰部，被告雖未以物理力方式傷害乙○身體，但因乙○忽遇年長者之侵犯撫摸身體行為，心中尚存畏懼，而不知如何反抗，心理已受強制。況乙○於本院審理時證稱：「（妳對於被告對妳的侵害方式，妳當時是否願意配合？）不配合。（妳說妳不配合，妳有無用什麼樣的行為或是言語去拒絕被告？）我有把他的手推開，他還是一直摸我的下體。（妳長大之後，有無對以前所發生的這樣的事情去質問過妳大哥？）有。（何時？）我國一時。（妳是用何方式質問他？是面對面還是臉書？）傳訊息，手機簡訊。（你傳了什麼訊息給他？）我就說我還是沒辦法原諒你這樣做。」等語（見本院卷一第70頁）。是乙○當年曾以手推方式為抗拒動作，且當時乙○年僅8歲，對自己身體之自主權及控制權尚無完全自主之能力，才未有大聲求救或激烈反抗之動作，況被告所為係違背倫常之行為，顯見被告確係以違反被害人乙○意願之方法而為猥褻行為。
六、至於辯護人以乙○無法明確說明被告犯案之時間點而質疑乙○證詞之可信性，惟按性侵被害人因性侵犯行所致的驚恐，侵蝕被害人的心靈，一波一波的恐懼，湮滅被害人最後一絲的記憶，可以遺留到審判庭的只剩下碎裂的陳述；性侵害犯罪發生的突然，對於被害人所生的驚恐，對於被害人記憶的摧殘，很難期待被害人於審判庭時，可以平鋪直述地將案發過程各項細節一一指出，在採證過程中如一味強調細節上的不一致，忽略被害人已經證述事實之輪廓，當有違採證之法則。查，依乙○一再指訴被告於入伍後仍持續對其有強制猥褻之行為，且徵之甲○亦證稱發現被告與乙○衣衫不整同睡一床之時日，係「大哥剛當兵回來」、「應該是職業軍人放假回來」，依被告之兵籍資料係於96年8月23日入伍，100年12月02日退伍（見臺中市政府警察局性侵害不公開卷資料內之被告個人兵籍資料），而乙○於被告96年8月23日入伍後應為滿8歲之兒童（乙○指訴7歲時是第一次遭被告性侵之年紀，之後性侵延續至被告入伍時，乙○應已滿8歲），是被告於滿18歲之後確實有對乙○為加重強制猥褻之行為至少一次。
七、本件被告雖於本院審理時表示願意接受測謊鑑定，惟經法務部調查局測試結果，未獲致明確生理反應圖形，而無法研判有無說謊，此有法務部調查局107年1月19日調科參字第10603347640號函可稽（見本院卷一第184頁）。惟按「測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據」（最高法院100年台上字第1141號判決意旨參照），被告雖聲請對其進行測謊以證明被告未有本件犯行，惟查，本件事證已明，核無再進行測謊必要，且測謊本身仍有變數存在，不能作為唯一及絕對依據，本案即不另為實施測謊鑑定。
八、此外，尚有侯○○與乙○間之臉書對話內容翻拍照片（見他卷第23至30、39頁）、臺中市○○區○○○路住處平面圖（見他卷證物袋內）、乙○報案相關資料（見警卷第83至85頁）、乙○使用表妹帳號之臉書對話內容翻拍照片（見他第
67、70至71、73頁）、乙○持用手機截圖光碟（見他卷證物袋內）、侯○○持用手機截圖光碟（見他卷證物袋內）等在卷可佐，綜上所述，本件事證明確，被告對被害人乙○之強制猥褻犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而強制猥褻罪，並有同法第222條第1項第2款之情形（即對未滿十四歲之女子犯之者），應依刑法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告為被害人乙○之兄，與被害人乙○間具有二親等之旁系血親關係，核屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員，則被告對被害人乙○以違反其意願之方法而為猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
三、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男女性交及猥褻，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，且被告犯本案時應未滿20歲，依首揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
四、爰審酌被告為逞一己之慾，竟無視倫常，不顧兒童人格、身體發展之健全及心靈感受，對於未滿14歲之乙○為強制猥褻行為，致正值幼年發育期之乙○造成心理上難以磨滅之創傷及陰影，所生危害嚴重，且犯後仍不知坦認犯行，指摘係乙○誣詞指控，置飽受身心痛苦之乙○於二度傷害而不顧，顯無悔悟之心；被告既為乙○之親生兄長，本應有友愛疼惜之情，其非但未保護照顧乙○，竟對於未滿14歲之乙○為強制猥褻之行為，對乙○身心發展造成不良影響；再考之被告否認犯行之犯後態度，尚無從為其有利之考量；暨被告係高中職畢業，目前未婚與女友同居，現在從事建材衛浴的工作等情狀（見本院卷二第20頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、刑法第91條之1關於特定性侵害犯罪者之強制治療，已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第91條之1已將刑前強制治療改為刑後強制治療；依該條第1項第1款規定：「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」，將原先於刑前經鑑定有無施予強制治療之必要，修正為於徒刑執行期滿前，再經鑑定、評估，有無施以強制治療之必要。本件被告為加重強制猥褻行為時係在95年7月1日刑法修正施行後，本院於裁判時自毋庸諭知被告有無施以強制治療之必要。至於被告就此部分犯行是否有強制治療之必要，應於其徒刑執行期滿前，再經鑑定、評估，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條、第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔偵查起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 張道周
法 官 游秀雯法 官 廖穗蓁上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 劉燕媚中 華 民 國 107 年 3 月 20 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第222條第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。