臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1523號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陸振維
葉怡君上列被告等因妨害祕密等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10696、10697號），本院判決如下：
主 文陸振維無故以照片竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之HTC牌行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉怡君意圖散布而持有猥褻影像罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陸振維於民國101年間某時結識郭蓁後，在臺中市○○區○○路○○○○號4樓房間內與郭蓁發生性行為後，竟趁郭蓁熟睡之際，基於妨害秘密之犯意，無故持其所有之HTC牌行動電話1支，偷拍4張郭蓁裸露上半身之照片。
二、嗣陸振維之女友葉怡君於104年12月22日、23日間，於陸振維位在臺中市○○區○○路○○○○號住處內，發現陸振維之上開行動電話內有郭蓁裸露上半身照片，因而心生不滿，遂基於意圖散布而持有猥褻影像及恐嚇危害安全之犯意，使用通訊軟體臉書，將其所持有之3張郭蓁裸照，以私訊之方式寄給郭蓁，並於臉書私訊中以：「隨時可能會外流，但妳沒安全感是妳的事」等語恐嚇郭蓁，使郭蓁心生畏懼，致生危害於郭蓁之名譽。嗣經郭蓁報警處理，始循線查獲上情。
三、案經郭蓁委由張晉豪律師訴請臺北市政府警察局內湖分局移由臺灣士林地方法院檢察署轉臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本件檢察官、被告陸振維、葉怡君對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告2人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、就前揭犯罪事實欄一所示之事實，業據被告陸振維於警詢、偵查、本院審理時供述及證述明確【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1948號卷（下稱1948號偵查卷）第8頁至9頁、第61頁至64頁，臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10696號卷（下稱10696號偵查卷）第11頁正、反面，本院卷第41頁、第75頁反面至76頁】；另前揭犯罪事實欄二所示之事實，被告葉怡君固坦承在在被告陸振維之行動電話中發現告訴人郭蓁（下稱告訴人）裸照後，以臉書上傳給告訴人，並跟告訴人有以臉書對話等情，然矢口否認有何公訴人前揭所指之犯行，辯稱：伊沒有意圖散布（猥褻影像），也沒有恐嚇（危害安全）的意思云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實欄一、二所示全部之犯罪事實，已據告訴人於警詢、偵查及本院審理時指訴及證述綦詳【參見1948號偵查卷第5頁至7頁反面、第39頁至40頁，本院卷第72頁反面至73頁反面】，並經證人鍾瑛于於警詢及偵查時證述甚明【參見1948號偵查卷第10頁正反面、第39頁至40頁】，復有被告葉怡君臉書訊息對話頁面擷取畫面1張、告訴人上半身赤裸照片3張、臉書對話內容擷取照片26張、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理刑事案件報案三聯單、被告葉怡君與告訴人臉書對話紀錄等在卷可資佐證【參見1948號偵查卷第12頁13頁、第16頁至28頁、第30頁反面、第49頁至52頁】。
（二）綜上所述，本案事證已臻明確，被告葉怡君所辯：其並無意圖散布猥褻影像及恐嚇危害安全之意圖云云，顯係飾卸之詞，不足採信。被告陸振維、葉怡君前開犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。查，被告陸振維於行為後，刑法第315條之1業於103年1月15日修正公布，修正前之刑法第315條之1刑度原係規定：「處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」；而修正後之刑度則規定：「處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，是經比較新舊法之結果，行為後之新法對被告陸振維並未較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前之刑法第315條第1項之規定，合先敘明。是核被告陸振維所為，係犯修正前刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪。
（二）又按刑法所稱猥褻者，固包含具有姦淫性質者在內，但並不僅此為限；而稱猥褻物品者，乃指一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之物而言。應從物品之整體特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念，判斷其是否旨在刺激或滿足性慾，而足以使人發生羞恥嫌惡之感（司法院大法官釋字第407號解釋意旨參照）。核被告葉怡君前揭行為，係犯刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像及同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告葉怡君所犯上開2罪，係一行為蜀觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第235條第2項意圖散布而持有猥褻影像罪處斷。
（三）爰審酌被告陸振維無故以照片竊錄告訴人非公開之活動及身體隱私部位，對告訴人隱私之侵害程度甚大，惟犯後能坦認錯誤，尚見悔意；另被告葉怡君竟以握有告訴人不雅照片為由出言恫嚇告訴人，使告訴人身心俱疲，且犯後矢口否認犯行，反以無犯意自辯，顯毫無自省及尋求告訴人諒解之意，犯後態度難謂良好；再審酌被告2人犯罪之動機、手段、目的，被告陸振維、葉怡君2人均自陳大學之智識程度，暨其2迄未能與告訴人和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）查刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦已於104年12月30日修正，自105年7月1日起施行，是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正、105年7月1日施行之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。經查：HTC牌行動電話1支，係被告陸振維所有，供其為犯罪事實欄一所示犯行所用之物，此經被告陸振維供承在卷【參見1948號偵查卷第8頁反面】，雖未據扣案，仍應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收之，並依同法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於刑法第235條第3項所謂文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖畫之書籍、雜誌、印刷品等；聲音之「附著物」，如錄音帶、唱片、光碟片等；影像之「附著物」，如影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟片等，意即泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件，至於可傳送或顯現上開猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之電腦檔案本身，應非屬刑法第235條第3項所規定之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，無從依條項規定諭知沒收（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第49號刑事判決意旨參照）。是被告葉怡君前揭所寄送予告訴人之猥褻照片圖檔，非屬附著物本身，爰不併依上開規定宣告沒收；另被告葉怡君所為意圖散布而持有猥褻影像等犯行所使用之通訊軟體工具，遍查卷內之證據資料，並無法認定係被告葉怡君所有之物品，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第315條之1第2款、第235條第2項、第305條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第七庭 法 官 曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 譚系媛中 華 民 國 106 年 2 月 24 日附錄論罪科刑法條：
【修正前刑法第315條之1】
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
【刑法第235條】
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
【刑法第305條】
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。