臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1233號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃素珍輔 佐 人 王勝男上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5799號），本院判決如下：
主 文黃素珍意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳單壹張沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：黃素珍前於民國102 年間，即因賭博案件，經本院以102 年度豐簡字第212 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於102 年
6 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖營利聚眾賭博及賭博之犯意，於105 年1 月5 日至105 年1 月23日止，由黃素珍在臺中市某公園公眾得出入之場所，聚集王淑如及不特定賭客下注簽賭，黃素珍再將簽單及賭資交予上游組頭即姓名、年籍不詳綽號「美」、「秋」之成年女子（下稱「美」、「秋」）簽賭，以此方式經營「六合彩」賭博，供不特定人下注簽賭並與「美」、「秋」對賭，其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」等3 種，約定賭客下注每注為新臺幣（下同）100 元，以核對香港六合彩於每星期二、四、六開出之中獎號碼決定輸贏。凡對中號碼者，「二星」可獲得57倍之彩金；「三星」可獲得570 倍之彩金；「四星」可獲得750 倍之彩金；「特別號」可獲得36倍之彩金。若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸「美」、「秋」所有。迨至105 年2 月4 日上午11時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在黃素珍位於臺中市○○區○○街○○○ 號之住處查獲，並扣得帳冊1 本、帳單1 張、下注簽單2 張及聯絡單3 張等物。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及輔佐人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力【見本院卷第28頁反面】，且於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
⒉本件非供述證據即扣案之帳冊1 本、帳單1 張、下注簽
單2 張及聯絡單3 張，非屬供述證據，且係查緝員警持本院105 年度聲搜字第431 號搜索票至臺中市○○區○○街○○○ 號搜索查扣，有本院搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參【見警卷第8 至10頁】，故上開扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承有向「美」、「秋」二人簽賭六合彩，惟
矢口否認有何聚眾賭博之犯行，辯稱：伊在102 年之前有向他人收取簽賭單向「美」、「秋」簽賭，102 年遭查獲後，就沒有再做了云云。輔佐人王勝男亦為被告辯稱：被告偶而有賭博之行為，但未實際參與簽賭站之經營，也未曾拿取他人之簽賭單向上游簽賭之情形等語。
㈡被告於105 年1 月5 日至105 年1 月23日止，在臺中市某
公園，聚集不特定賭客，向賭客收取簽賭單及賭金，再將賭金轉向「美」、「秋」下注簽賭，其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」等3 種，約定賭客下注每注為
100 元，以核對香港六合彩於每星期二、四、六開出之中獎號碼決定輸贏。凡對中號碼者，「二星」可獲得57倍之彩金；「三星」可獲得570 倍之彩金；「四星」可獲得
750 倍之彩金；「特別號」可獲得36倍之彩金，若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸「美」、「秋」所有等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱【見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第1050005356號卷（下稱警卷）第5 頁反面、第6 頁正、反面、臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第5799號卷第10頁反面、見本院卷第94頁反面至第96頁】，並有被告紀錄賭客交付賭金後，轉交予「美」、「秋」之帳單2 張附卷可參（見本院卷第103 頁正、反面），另案被告王淑如於偵訊時亦陳稱：
伊有跟被告簽賭過，最後一次是今年（即105 年）農曆前，伊到被告住處跟她下注，開獎後遇到時，再給她賭資或領取獎金等語【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第5799號卷第43頁反面】。證人王淑如於本院審理時亦具結證稱：伊有叫被告幫伊簽賭六合彩，最後一次是105 年農曆過年前等語（見本院卷第85頁反面），以上各情，堪以認定為真實。
㈢被告於本院審理時雖辯稱：伊沒有經營簽賭站，只是幫人
收簽注單，再向「美」、「秋」下注等語，後改稱：帳單上記載之金額不是簽賭金，是別人欠伊的債務云云，後又供稱：這是要給「美」、「秋」的錢，因伊有起會，帳單上記載的錢好像有會錢，其他錢加起來，還伊多少，還有欠多少云云（見本院卷第99頁正、反面）。證人王淑如於本院審理時另證稱：伊有跟被告下注，但被告後來告知伊找不到公園的組頭，所以沒有下注，也沒給被告賭金等語（見本院卷第86頁正、反面）。則依被告前揭陳述，扣案之帳單上所記載之金額究係他人積欠被告之債務？抑或被告應交付「美」、「秋」之會錢？抑或他人委由被告向「美」、「秋」簽賭之金額？被告於本院審理時供述前後不一。且被告於本院審理時亦無法陳明帳單上記載之金額何部分係會錢，何部分係積欠之債務。被告前揭辯解，顯非無瑕疵可指。被告於警詢時另供稱：編號2 帳冊是105 年間伊與其他人共同向組頭「美」、「秋」下注時，伊紀錄在紙上，以便伊與組頭對帳用等語【見警卷第5 頁反面】。另觀諸帳單記載之內容「105 『美』1 月5 日付8188、
1 月7 日入41756 、元月10日付7056、入26510 、元月12日付11943 、元月14日入98378 、元月16日入86435 、『美』元月10日入26510 、『秋』元月10日入40925 、元月16日入31639 、共185509、105 『秋』1 月5 日付9054、
1 月7 日入64091 、1 月10日付14112 、入40925 、元月12日付21673 、元月14日入237150、元月16日付23318 、000000－00000 、入192159、『淑如』中160520、入3163
0 、『秋』元月19日付16564 、元月21日付22538 、元月23日入94428 、入55300 、『美』元月19日付7886、元月21日付1284、元月23日入40019 、入19940 、『淑如』中11280 、存8660」，「淑如」分別於103 年1 月16日、10
5 年1 月23日中獎，得彩金160,520 元、11,280元，核與證人王淑如所述於105 年農曆過年前，曾向被告下注等語相符，證人王淑如確於105 年1 、2 月間向被告下注並獲取彩金，證人王淑如證稱被告後來告知找不到公園的組頭，所以沒有下注云云，顯係迴護被告之詞，為本院所不採。而一般合會多以10日至1 月為一期，105 年1 月份六合彩開獎日期則為105 年1 月5 日、7 日、10日、12日、14日、16日、19日、21日、23日，有2016六合彩開獎日期表在卷可按【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度核交字第
322 號卷第9 頁反面】，被告於前揭帳單上記載105 年1月5 日、7 日、10日、12日、14日、16日、19日、21日、23日與「美」、「秋」二人資金往來之情形，實與一般合會給付會款或合會金之情形不符，而與前揭105 年六合彩開獎日期給付賭資或彩金之情形相符，被告於本院審理時辯稱帳單記載係會錢或清償債務云云，顯係卸責之詞，難信為真。被告於警詢、偵訊時供稱伊向公園運動之不特定人收取賭金後，再向上游組頭「美」、「秋」簽賭等語，應屬真實無訛。被告另辯稱：伊向不特定人收取簽單，再向上游簽賭並未賺取差價，「美」、「秋」也未分紅予伊云云【見警卷第6 頁、本院卷第96頁反面】。然被告於警詢時另供稱：編號2 帳冊，是105 年間伊與其他人共同向「美」、「秋」組頭簽賭時，伊紀錄在紙上，以便伊與組頭對帳用等語【見警卷第5 頁反面】。另案被告王淑如於偵訊時亦陳稱：伊到被告住處跟被告下注，開獎後遇到時，再給她賭資或領取獎金等語【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第5799號卷第43頁反面】。再觀諸前揭帳單之記載，被告除交付賭金予「美」、「秋」外，另亦從「美」、「秋」處取得金錢，參照另案被告王淑如前揭供述，足認被告除負責向賭客收取簽單、賭金，轉向上游組頭「美」、「秋」組頭簽賭外，另於賭客簽賭中獎時，亦負責與「美」、「秋」二人對帳，向「美」、「秋」取得彩金發放予賭客。另依被告前揭供述，被告係在公園供不特定人簽賭，被告不知悉賭客之姓名，則向被告下注簽賭之人，非僅限於被告之親友。而被告前於102 年間因聚眾及供給賭博場所、賭博等罪，經本院以102 年度豐簡字第
212 號判處有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第5 頁），並經本院調閱102年度豐簡字第212 號卷宗核閱無誤。則被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科刑之危險，平白無端義務為不特定人向上游組頭「美」、「秋」簽賭，故被告有從中賺取差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告應有從中賺取價差，藉此營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，被告賭博及聚眾賭博之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項之賭博、第268 條之意圖營利聚眾賭博等罪。
被告所犯上開2 罪之間，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第
55條之規定，從一重之刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。是以被告先後意圖營利聚眾賭博犯行，均係基於同一營利犯意，為一營利行為，核屬集合犯中之營利犯類型，為包括一罪，為犯罪單數。
被告於102 年間，即因賭博案件，經本院以102 年度豐簡字
第212 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於102 年6 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
爰審酌被告前有賭博前科，素行難認良善，被告為貪圖小利
，從事賭博與聚眾賭博行為，助長賭風及社會僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響，暨被告獲取利益不高，被告犯後於警詢、偵訊坦承犯行，嗣後於本院審理時否認犯行，難認犯後態度良好，被告學歷為國小畢業，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第
2 、38、40、51條等條文，增訂第38條之1 至第38條之3、第40條之2 等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39條、第40條之1 條條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡扣案之帳單1 張，係被告製作供本件犯行所用之物，應予
宣告沒收。至扣案之帳冊1 本、下注簽單2 張及聯絡單3張，被告否認係供本次犯行所用之物，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
被告於105 年1 月間之某日起至105 年2 月4 日止，提供其位於臺中市○○區○○街○○○ 號之住處，作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定賭客，以現場或撥打其申裝之0000000000號電話之方式，向其下注簽賭，以此方式經營「六合彩」賭博，供不特定人下注簽賭並與之對賭，因認被告此部分涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同法第268 條之意圖供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告除犯罪事實欄之犯行外，另涉犯前述賭博
、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以證人王淑如之警詢、偵訊筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、被告之通信及通聯數據分析圖、扣案之帳冊1本、帳單1 張、下注簽賭單2 張及聯絡單3 張等為其論據。被告堅決否認有提供其申裝之0000000000號電話予不特定人撥打電話簽賭，辯稱：扣案之帳冊是101 至103 年間陳姓男子託伊向六合彩組頭下注時，伊記錄在本子上，以便向賭客收錢，扣案之下注簽單是陳姓男子、綽號「如意」之女子、「淑慎」、「阿清」、「遷」向伊報六合彩號碼，供伊下注參考用，扣案之電話簿則係伊聯繫朋友之用等語（見警卷第2 頁反面、第3 頁），被告於本院準備程序時則供稱：警卷第11頁之帳冊是記載102 年間他人向伊簽賭積欠之債務，警卷第14頁之物是伊記載香港六合彩開獎號碼之單子，警卷第15頁之物係別人告知伊這些號碼不錯，伊將之紀錄下來，警卷第16頁之聯絡單，是伊先生友人之電話號碼等語（見本院卷第22頁反面）。
㈣經查：
⒈本件依被告前揭供述，被告係至臺中市某公園處向賭客
收取簽賭單，而除證人王淑如係至被告臺中市○○區○○街○○○ 號之住處向被告下注簽賭外，檢察官並未提出證據證明確有其他賭客亦係至被告上開住處向被告簽賭。另觀諸被告申裝之0000000000號市內電話於105 年1月22日至同月26日間之通聯紀錄，上開市內電話於105年1 月23日、26日開獎日，與同月22日、24日、25日非開獎日之通話數量並無明顯之差距，亦有0000000000號市內電話通聯紀錄、2016六合彩開獎日期表、0000000000號市內電話開獎日與非開獎日通聯數據分析圖附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度核交字第322號卷第8 、9 、11頁），故依前揭證據，實無法證明被告確有提供住處及市內電話0000000000號作為公眾得出入之賭博場所及不特定賭客撥打下注簽賭。
⒉檢察官另提出帳冊1 本、下注簽單2 張、聯絡單3 張證
明被告除於105 年1 月5 日起至同月23日止有聚眾賭博之犯行外，另於105 年1 月24日起至同年2 月4 日止，亦有聚眾賭博之犯行。惟依前揭扣案帳單之內容，被告與「美」、「秋」有賭資往來之時間為105 年1 月5 日至105 年1 月23日。另觀諸扣案之帳冊內容，帳冊內雖記載疑似簽賭號碼及金額之內容，然該帳冊上記載之內容日期分別為9 月4 日起至12月31日、1 月3 日起至7月26日止，年份則不詳（見警卷第11、12頁），實難排除係被告於前案即102 年間經營六合彩簽注站時，記載賭客簽賭帳務之帳冊。扣案之下注簽單2 張（見警卷第
14、15頁），亦未記載賭客之簽賭日期，且其中1 張下注簽單，係張貼於98年及103 年行事曆上，則前揭2 張簽注單是否為105 年1 、2 月間所製作，實非無疑，亦無從證明被告於105 年1 月24日起至同年2 月4 日止，仍有收取賭客簽單，轉向「美」、「秋」下注之犯行。
至扣案之聯絡單3 張（見警卷第16頁），被告供稱係其先生友人之電話號碼，檢察官亦未提出證據證明聯絡單上之人確為向被告簽賭之賭客，且於105 年1 月24日起至同年2 月4 日止有向被告下注簽賭之行為，自難據此認定被告於105 年1 月24日起至同年2 月4 日止仍有聚眾賭博及賭博之犯行。
㈤從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能
使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無意圖營利供給賭博場所，及有無於105 年1 月24日起至同年2月4 日，接續為賭博、意圖營利聚眾賭博之犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分，原應為無罪判決之諭知，然檢察官認此部分與被告前開有罪部分，有接續犯、想像競合犯之實質及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，刑法第2條第2 項、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第47條第
1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項（修正後），刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第十四庭 法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文中 華 民 國 106 年 9 月 21 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。