臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第247號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 尤榮福上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文尤榮福犯如附表編號１、２所示之罪，分別處如附表編號１、２所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣陸佰伍拾玖萬捌仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、尤榮福為執業律師，係執行律師業務之人，竟分別為下列犯行：
㈠尤榮福因楊坤泉前於民國102 年10月間與林寶妙有房屋買賣
糾紛涉訟於本院，受委任擔任楊坤泉之民事訴訟之訴訟代理人，於103 年10月20日前某日（原起訴書誤載為102 年10月20前某日，應予更正），以繳納保證金以取回林寶妙信託於銀行之頭期款為由，要求楊坤泉匯款新臺幣（下同）308,70
0 元至其所經營勵誠法律事務所向華南商業銀行臺中分行開設帳號000000000000號帳戶內，楊坤泉乃依指示於103 年10月20日匯入上開金額；復於103 年10月30日前某時，以前述保證金計算錯誤為由，要求楊坤泉另行匯款150,000 元至同一帳戶，楊坤泉乃依指示於103 年10月30日匯入上開金額，詎尤榮福收受上開款項後，明知該等款項應用於提領上開領取頭期款之保證金繳納之用，不得挪為他用，竟未用以繳納保證金，意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，陸續於103 年10月21日、30日將之提領後易持有為所有而侵占入己。
㈡尤榮福因楊坤泉於103 年10月間與楊坤炳間有土地假扣押事
件，受委任擔任楊坤泉之訴訟代理人，竟於103 年11月18日前某日，以繳納擔保金解除假扣押之查封登記為由，要求楊坤泉匯款至上開勵誠法律事務所帳戶內，楊坤泉乃先後於10
3 年11月18、24日匯款1,000,000元、5,440,000元至勵誠法律事務所上開帳戶內，尤榮福收受上開款項後，明知應作為提供擔保金以解除假扣押查封登記之用，竟未用以繳納擔保金解除假扣押查封登記，意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，陸續自103 年11月19起將上開金額提領後易持有為所有而侵占入己。
二、嗣尤榮福因楊坤泉察覺有異向其質問供出上情，楊坤泉乃向法務部調查局南部地區機動工作站告訴處理，而悉上情。
三、案經楊坤泉訴由法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：訊據被告尤榮福（下稱被告）對於本案之證據，除主張告訴人楊坤泉於調查站及偵查中之證述無證據能力外，對於其餘證據之證據能力均無意見，而同意做為判斷之依據（見本院卷第79頁），經查：
一、告訴人於調查站中陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，僅於符合法律規定之要件，始例外取得證據適格，而被告主張告訴人於調查站詢問時之陳述無證據能力，從而，告訴人於調查站詢問時之陳述無證據能力。
二、告訴人於偵訊中經具結後所為證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；至於所謂「顯有不可信之例外情況」，係從信用性著眼，由卷存資料形式觀察，例如依筆錄記載內容，或檢視、播放相關錄音、錄影資料予以勘驗結果，客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查，即足認定者而言，且若爭辯被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述存有上開例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而被告雖以告訴人於偵查中經命具結後所述未經詰問為由，主張告訴人偵查中所述無證據能力，然對質詰問程序僅屬完足該等審判外供述之證據調查程序，而被告原於準備程序聲請對告訴人進行主詰問，嗣於本院審理時表示捨棄傳喚後，由本院依職權命告訴人以證人身分具結後訊問告訴人，並予被告及檢察官補充詢問之機會，已補足被告之對質詰問程序權保障，且被告亦未釋明告訴人偵查中之證述有何顯不可信之情形，依前所述，告訴人於偵訊中經具結後所為陳述自有證據能力。
三、其他被告以外之人於審判外供述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告對於受告訴人委任擔任上開民事事件之代理人，並於各該民事事件中，以繳納保證金取回林寶妙所信託於銀行之頭期款、提供擔保金解除假扣押查封登記為由，要求告訴人匯款至被告所經營之勵誠法律事務所上開華南銀行帳戶，告訴人遂依指示匯款，而被告嗣後並未將告訴人匯入款項用於繳納保證金、提供擔保金之用等情，固均供認不諱，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊有與楊坤泉就匯入款項轉換為借貸法律關係，伊並無侵占犯意云云，惟查：
㈠被告受告訴人委任擔任告訴人與案外人林寶妙不動產買賣之
民事訴訟之訴訟代理人，及告訴人名下坐落於臺中市○○區○○段○○○○號地號土地受案外人楊坤炳假扣押事件之代理人，為能依其與案外人賴慶堂就上開土地成立買賣契約法律關係辦理過戶登記，被告分別以提出保證金取回案外人林寶妙前依約存入中國信託受託信託財產專戶之頭期款，及解除上開土地假扣押查封登記為由，要求告訴人匯款，告訴人即分別於103 年10月20日、同年月30日、同年11月18日、同年11月24日，依被告指示匯款308,700 元、150,000 元、1,000,
000 元、5,440,000 元至被告所經營勵誠法律事務所華南商業銀行臺中分行所開設帳號000000000000號帳戶內，嗣被告於上開款項匯入後，即陸續將之提領做為現金存放，而未將該等款項用以作為保證金繳納、提出擔保金等用途等情，均為被告所是認，並有證人即告訴人之證述（見偵卷第30頁正反面；本院卷第153 頁至第156 頁反面），且有告訴人之臺灣銀行大雅分行000000000000號帳戶存摺封面與內頁影本、大雅區農會103 年11月18日、103 年10月20日、103 年10月30日匯款委託書（證明聯）、鹿港信用合作社103 年11月24日匯款委託書（代收入傳票）、本院102 年度訴字第1112號民事案件民是準備二狀、000000000000號帳戶交易明細、本院102 年度訴字第3445號、103 年度訴字第2247號民事判決、華南商業銀行股份有限公司總行104 年7 月29日營清字第1040034577號函檢附勵誠法律事務所帳戶資料、土地買賣契約書等在卷可參（見調查局卷第19至23、27至29、85至86、
101 至111 頁；偵卷第17至22頁；本院卷第28頁至第30頁反面），復經本院調閱103 年度司執全字第1225號、103 年度司裁全字第2142號保全程序（即案外人楊坤炳對被告名下上開土地聲請假扣押事件）卷核閱無訛，堪認屬實。
㈡按刑法上侵占罪，係指行為人基於委託信賴關係，而持有他
人之物狀態中，為自己或他人不法所有意圖，基於易持有為所有之侵占意思，而於客觀上對於所持有他人之物為無權處分之法律行為或事實行為。且刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。而依證人即告訴人證述：伊匯款到尤榮福事務所帳戶的錢，是因為林寶妙向伊買房子時有繳頭期款900,000 元在銀行，後來因為林寶妙告伊的一個民事訴訟遭判決敗訴，尤榮福說把林寶妙繳的保證金取回來，林寶妙就不會一直提告，但是需要繳保證金，所以伊才匯款458,700 元，但後來都沒有拿到900,000 元，伊也有一直催尤榮福，但尤榮福就一再向伊表示要再看看，至於匯款6,440,000 元到尤榮福事務所帳戶，是因為伊將名下土地賣給賴慶堂，但該土地後來被楊坤炳向法院聲請假扣押獲准而無法過戶給賴慶堂，尤榮福跟伊說可以提供擔保金辦理解除假扣押以利過戶，伊就依尤榮福指示匯款，伊還有向銀行借款要提供擔保金的，後來賴慶堂也一直催伊，伊也一直催尤榮福，尤榮福也一直說要去法院看看等語（見本院卷第153 頁反面至第157 頁、第158 頁反面），參以被告與案外人賴慶堂就上開土地，於103 年10月25日簽訂土地買賣契約書，而案外人楊坤炳於同年月31日對告訴人於6,440,000 元範圍內之財產向本院聲請假扣押獲准，再於同年11月6 日向本院聲請對上開土地強制執行假扣押，經本院於同年11月7 日函請地政機關對上開土地辦理假扣押查封登記，案外人賴慶堂再於103 年11月14日以存證信函催告被告限期解除假扣押履行前揭土地買賣契約書等情，經本院核閱103 年度司執全字第1225號、103 年度司裁全字第2142號保全程序卷確認無誤，並有太平坪林郵局103 年11月14日第64號存證信函在卷可查（見104 年度訴字第593 號民事卷第12頁），堪認告訴人匯款為繳納保證金、提供擔保金之際，確係亟欲取回案外人林寶妙所繳納之頭期款，及就上開土地予以解除假扣押查封登記以利履約，甚且告訴人為能履行與案外人賴慶堂之買賣法律關係，另向他處借款以提供足額擔保金，則告訴人匯入被告所經營法律事務所帳戶款項，非僅於告訴人一方具備應盡速辦理保證金繳納、擔保金提出之事宜之認知，對於具有甚長律師執業經驗之被告而言，亦當有如斯之認知。而依卷附被告所經營法律事務所之上開帳戶交易明細，告訴人於103 年10月20日匯入308,700 元後，該帳戶餘額為314,604 元，其後該帳戶於103 年10月21日即以現金支出300,000 元，其後告訴人於103 年10月30日匯入150,000 元後，帳戶餘額為164,604 元，然該帳戶同日則再以現金支出160,000 元，另告訴人於103 年11月18日匯入1,000,000 元後，帳戶餘額為1,009,398 元，其後該帳戶於10
3 年11月19日即以ATM 提領支出20,005元及現金支出500,00
0 元，續而告訴人於103 年11月24日匯入5,440,000 元後，帳戶餘額為5,929,393 元，其後該帳戶則於103 年11月25日現金支出300,000 元、103 年11月26日轉帳支出700,000 元、103 年12月4 日現金支出800,000 元、103 年12月29日現金支出1,000,000 元、104 年1 月21日至28日間6 次以ATM提領支出20,005元、104 年1 月30日現金支出1,000,000 元、104 年2 月3 日現金支出1,800,000 元，帳戶內餘額則剩餘221,497 元，而上開期間該帳戶另僅有數筆非告訴人匯入之小額款項，餘額與告訴人所匯入款項金額已有顯著差距（見警卷第85至87頁），被告於本院審理中對於上開帳戶大額款項提領部分均自承係將各該款項提領後作為現金存放，但用途不復記憶（見本院卷第162 頁），另被告前於調查處詢問稱此涉及其個人資金調度（見調查站卷第9 至10頁），顯見被告非僅未依其原受委託之旨儘速辦理保證金繳納或提供擔保金事宜，反將告訴人匯入款項逐次提領後作為個人資金之運用，且始終未履行其受託之旨，縱使被告對於上開款項提領後之流向均未便透漏，均無礙於其所為已堪認定該當於對因持有告訴人為委託其繳納保證金、提供擔保金而匯入款項後，將該些款項以所有人自居進行無權處分而易持有為所有之侵占行為，且其主觀上確有不法所有意圖及侵占之犯意。
㈢被告雖曾辯稱其未將告訴人匯入6,440,000 元作為解除假扣
押之用，係經告訴人同意云云，然此為告訴人所否認（見本院卷第158 頁反面），況依前述，案外人賴慶堂與被告簽訂土地買賣契約書後，獲悉該土地遭查封登記後，即積極催告被告解除假扣押以利履約，避免違約，告訴人對於解除假扣押事宜自係甚為重視，且告訴人為辦理解除假扣押事宜而提供擔保金，尚須向他處告貸，縱以前前開諸情，實難認被告未將6,440,000 元用以解除假扣押係經告訴人同意，被告所辯難認可採。
㈣另被告雖另辯稱其與告訴人就所匯款項曾有協議轉為借貸法
律關係云云，然此亦為告訴人所否認（見本院卷第157 頁反面），且依前述，上開為辦理解除假扣押之6,440,000 元，另有由告訴人向他處借貸，確難認告訴人確曾與被告達成借貸法律關係之協議。況被告於本院準備程序中係稱：伊與楊坤泉成立借貸法律關係就是指伊於104 年8 月22日所簽切結書，也是當天與楊坤泉協議的云云（見本院卷第78頁反面），惟依卷附由被告於104 年8 月22日所出具之切結書（見調查站卷第93頁），未見其內有何載明係成立借貸法律關係之字句，更難認被告所辯成立借貸法律關係之說可採。且侵占罪為即成犯，凡對於自己持有他人之物變異為所有之意思，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例意旨參照），再縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪（最高法院83年度台上字第6345號判決意旨參照），而本案依前所述，於被告將告訴人匯入款項提領作為個人資金運用之際，其侵占犯行即已成立，則縱使被告所辯情節為真，於被告所為已構成犯罪並無影響；至於被告於本院審理中雖請求傳喚林麗貞到庭作證，惟待證事實為簽立切結書之過程及與告訴人洽談結果（見本院卷第161 頁反面至第
162 頁），而此等待證事實於被告本案犯罪成立與否並無重要關係，依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項第2 款之規定，本院認並無調查之必要性。
二、綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、查被告為執業律師，於告訴人與案外人林寶妙民事訴訟、案外人楊坤炳民事保全程序中，受告訴人委任擔任代理人，及受託代為繳納保證金、提供擔保金，為從事業務之人，其於收受告訴人匯款後，未依受委任之旨運用各該款項，且未經告訴人同意下，將該等款項提領作為個人資金運用，核其所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告就其於犯罪事實欄一㈠及㈡中，陸續提領告訴人匯入款項後作為個人資金運用而侵占入己，分別係在甚為連續且接近時間內反覆所為，侵害告訴人之財產法益，前後各次舉動獨立性尚嫌薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別論以接續犯之包括一罪為適當。至於被告如犯罪事實欄一㈠及㈡中，分別係於受告訴人委任承辦不同民事事件業務中所為，且被告要求告訴人匯款、侵占告訴人匯入款項之時間並無重疊之情形，客觀上明顯可分，應予分論併罰。
二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為執業多年之專業律師，理應恪遵當事人委任之旨執行其業務，於本案受告訴人委任承辦事項，收受告訴人所交付之款項，知悉該些款項所欲辦理事件對告訴人甚具重要性，卻於收受款項後，未依委任之旨辦理，反提領供作其個人資金運用，且其前於96年、98年間，即曾將受委任辦理假扣押事件而收受包含假扣押擔保金等款項後，予以挪做私用，遭本院以99年度易字第99號判處罪刑並宣告緩刑確定，有上開刑事判決（見本院卷第10
8 頁至第110 頁反面）與臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則其本案所為應予非難；兼衡以其犯後始終否認犯行，且其本案前後侵占款項之金額分別為458,700 元、6,440,000元，金額非微，迄至本案辯論終結仍未將所侵占款項全數返還之犯罪情節，暨其碩士之教育程度、家庭經濟狀況小康（見調查站卷第7 頁）、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定「犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自
105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年
7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即10
5 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。
二、被告本案如犯罪事實欄一㈠、㈡中，分別侵占458,700 元、6,440,000 元，而依告訴人於本院審理中稱被告迄今共交付300,000 元（見本院卷第157 頁反面），則被告尚有6,598,
700 元之犯罪所得未合法發還予告訴人，且未扣案，基於刑法擴大不法利得沒收之精神，而予以宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所列「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」、「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依修正後刑法第38條之
1 第1 項、第3 項之規定，就被告未合法發還予告訴人之犯罪所得6,598,700 元予以宣告沒收，且於一部或全部不能沒收時，追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項，第336 條第2 項，刑法第41條第1 項前段，修正後第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 戰諭威法 官 郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 105 年 12 月 13 日附錄論罪科刑法條：刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │├──┼───────┼─────────────────┤│ １ │犯罪事實欄一㈠│尤榮福犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月││ │ │。 │├──┼───────┼─────────────────┤│ ２ │犯罪事實欄一㈡│尤榮福犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年││ │ │肆月。 │└──┴───────┴─────────────────┘