臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度智易字第16號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 莊明貴
莊雅雯上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第375號），本院判決如下：
主 文莊明貴、莊雅雯共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之紙盒貳個均沒收。
犯罪事實
一、莊明貴係臺中市○○區○○路○號之屋主，其與莊雅雯均明知如附件所示之「双子星OOGUN及圖」商標圖樣（註冊號數：00000000）原係品天下實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記而取得商標專用權，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標專用權先後於民國99年12月16日、104年3月16日移轉與張勝南、陳敏得，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用近似於上開商標圖樣之商標，渠等亦明知近似於前開商標圖樣之「00槍型圖阿松双子星」直式招牌1面，係前承租人劉日生在上址經營檳榔店時經當時之商標權人同意所裝設，自104年1月4日起劉日生與莊明貴終止租賃關係搬離上址後，即不得再使用該招牌，渠等竟猶共同基於侵害商標權之犯意聯絡，未經商標權人之同意或授權，即自104年1月11日起，沿用劉日生所裝設之前開招牌而在上址合夥經營檳榔店，且推由莊雅雯委請不知情之廠商製作印有近似於前開商標圖樣之紙盒、包裝袋用以販售檳榔，有致消費者混淆誤認之虞，而以此方式侵害上開商標權，復自104年3月11日起改由莊雅雯獨資經營。嗣經陳敏得於104年3月底發覺後報警處理，並扣得仿冒上開商標圖樣之紙盒2個，而查悉上情。
二、案經陳敏得訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告2人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、訊據被告莊明貴、莊雅雯對於渠等自104年1月11日起至104年3月10日止在上址合夥經營檳榔攤，復自104年3月11日起改由被告莊雅雯獨資經營，且上址檳榔店懸掛之招牌及販售檳榔使用之紙盒、包裝袋等物均有「00槍型圖」及「双子星」字樣等情固坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，均辯稱：被告莊明貴曾於87年間與「007双子星」老闆「阿松」簽約加盟「007双子星」檳榔店，渠等並無侵害本件商標權之故意云云。經查：
（一）如附件所示之「双子星OOGUN及圖」商標圖樣（註冊號數：00000000）原係品天下實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記而取得商標專用權，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標專用權先後於民國99年12月16日、104年3月16日移轉與張勝南、陳敏得，現仍於商標專用期間內乙節，有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務及註冊簿查詢結果明細各1份在卷可稽（見警卷第29頁至第30頁；104年度偵字第00000號卷第13頁），堪予認定告訴人陳敏得就上開商標圖樣享有商標專用權之保護。
（二）又被告莊明貴、莊雅雯自104年1月11日起至104年3月10日止在上址合夥經營檳榔店，復自104年3月11日起改由被告莊雅雯獨資經營，且上址掛有「00槍型圖阿松双子星」直式招牌1面，而被告莊雅雯經詢問過被告莊明貴後，即委請廠商製作印有「00槍型圖」、「双子星」之紙盒及印有「00槍型圖」之包裝袋用以販售檳榔之事實，為被告莊明貴、莊雅雯所不否認（見警卷第5頁至第6頁、第20頁；本院卷第49頁），並經證人即告訴人陳敏得於警詢時證述明確（見警卷第25頁至第26頁），復有懸掛前揭直式招牌1面之上址檳榔店照片4張及上述紙盒、包裝袋之照片4張在卷可稽（見警卷第32頁至第35頁），另有紙盒2個扣案可資佐證（見104年度偵續字第375號卷證物袋內），足見被告莊明貴、莊雅雯確有於相同之服務使用「00槍型圖」及「双子星」字樣，且經與附件所示之商標圖樣相較，除被告2人使用之招牌、紙盒「OOSEVEN」與如附件所示商標圖樣之「OOGUN」略有不同外，其中「00槍型圖」外觀構圖極為相仿，且中文字樣「双子星」完全相同，由外觀、讀音、觀念綜合判斷，異時異地隔離觀察，以一般具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，是本案被告2人客觀行為上確係於同一服務使用近似於他人註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，應堪認定。
（三）被告2人固以被告莊明貴曾於87年間即與「007双子星」老闆「阿松」簽約加盟「007双子星」檳榔店，故渠等有權使用本件商標權等語為辯，惟迄未提出任何被告莊明貴確曾簽約加盟之證據資料以實其說，觀諸證人劉日生於本院審理時具結證稱：伊於98年向被告莊明貴承租上址房屋經營第二家檳榔店時，原直式招牌是白底紅字，且只有寫「白灰王」3個字，伊承接之後再製作懸掛本案之「00槍型圖阿松双子星」招牌，伊在承租經營本案上址檳榔店前，即在大甲區孟春里經營第一家「007双子星」之檳榔加盟店，嗣伊欲在上址經營之第二家檳榔店並懸掛「00槍型圖阿松双子星」直式招牌前，曾先行詢問總店人員「阿源」是否需要再簽約，「阿源」表示不需要，伊遂逕行製作該直式招牌1面並懸掛在本案上址檳榔店，嗣被告莊明貴表示要收回上址房屋自行經營檳榔店，伊始於租約終止後遷離上址等語（見本院卷第43頁背面至第45頁），參以被告莊明貴於本院審理時供稱：證人劉日生所述大部分均正確，其向證人劉日生表示房子要收回自己經營，但因牽涉到商標權問題，證人劉日生稱要遷移至附近繼續經營，也曾說要將招牌拿過去新店使用，然經其拒絕等語在卷（見本院卷第45頁），足見被告2人在上址經營檳榔店所懸掛之直式招牌1面，實係證人劉日生經當時之商標權人同意所製作裝設，僅被告2人於證人劉日生搬遷後逕自沿用，並非如被告2人所辯係被告莊明貴於87年間簽約加盟「007双子星」檳榔店而經商標權人授權使用，參照證人劉日生於本院審理時另證稱：伊向被告莊明貴承租上址房屋時，全然不知被告莊明貴從事什麼行業，被告莊明貴也未曾表示有加盟過「007双子星」檳榔店，亦沒有提到有無經過授權或簽約之事等語在卷（見本院卷第44頁及背面），衡情若被告莊明貴確曾於87年間簽約加盟「007双子星」檳榔店，焉有未曾向同是經營「007双子星」檳榔店之證人劉日生提及之理？是以被告2人前揭所辯是否為真，已屬有疑，渠等空執前詞為由主張有權使用本件商標云云，自難遽採為有利被告2人之認定。
（四）再者，依證人何金燕於偵查中具結證述：伊自99年起在「007双子星」公司擔任臺中總經銷，伊接手時本案上址檳榔店是被告莊明貴的房客即證人劉日生經營，證人劉日生有跟公司簽約，嗣被告莊明貴有打電話表示因與證人劉日生將於103年年底終止租賃關係，其早期曾跟公司簽過合約，可否繼續使用，伊向被告莊明貴稱因為超過期限，且中間有停業，要重新簽約，被告莊明貴說會再跟伊簽約，之後伊於104年1月9日前往上址檳榔店發現已在試賣，伊向被告莊雅雯表示尚未簽約不能使用商標，被告莊雅雯回稱被告莊明貴會再與伊簽約，伊有拿合約給被告莊雅雯看，合約明載販售之紙盒、包裝袋均由公司印製，被告莊雅雯有問已經自行印製之紙盒、包裝袋怎麼辦，伊稱如果有簽約即可暫時使用等語，及於本院審理時結證稱：「（問：你現任職何處？職位為何？）我是99年開始在007双子星公司擔任中部總經銷，若在中部開設檳榔店而有需要使用我們公司007双子星商標、招牌、原料、包裝等，都要透過我來處理，加盟商要使用007双子星檳榔盒的包裝，都要向我們公司購買，不能自行印製。」、「（問：你是否有因為本案007双子星招牌及包裝使用問題，與被告2人接洽過？）103年11月之間莊明貴就有打電話給我，他說他的房子是租給劉日生，租約到期後他要自己收回去自己經營檳榔攤，我就跟莊明貴說如果劉日生沒有在該店經營，那加盟約就等於終止，莊明貴說他以前有加盟過，我就跟莊明貴說因為他自己後來已經沒有營業，而且又轉過好幾手，現在公司是跟劉日生簽有加盟約，所以有授權使用的對象是劉日生，莊明貴如果要經營的話，還是要跟公司簽加盟契約，才可以使用公司的商標，但是莊明貴跟劉日生為了劉日生做的招牌後來要歸誰沒有解決，劉日生有跟我說他要把007双子星招牌移到新店去做，我跟劉日生說那他要把舊的本案原址招牌拆掉，否則就會衍生1公里之內有兩家掛同樣招牌的店的問題，但是劉日生說他沒有辦法把舊的招牌拆掉，劉日生說房東不准他拆招牌，所以我就沒有辦法跟劉日生簽新的合約，但是我有跟莊明貴說就算招牌還掛在原址○○○區○○路○號，莊明貴要使用還是必須跟公司簽約，要取得公司授權。」、「問：【提示104年度偵續字第375號卷第37頁】你於偵查中陳述，於104年1月間全國總經銷陳敏得看到莊明貴他們在裝潢，有詢問莊明貴是否要使用双子星招牌，他們說會，後來你於1月9日去該店，他們已經在試賣等語，當時情形究竟如何？）總經銷陳敏得在104年1月初打電話給我○○○區○○路○號的招牌還在，店家已經在裝潢，詢問我該店家是否有跟公司簽約，我說沒有，陳敏得說他有跟店家詢問是否有要使用007双子星的商標，店家說有，陳敏得詢問店家是否有跟我簽約，店家說沒有，陳敏得的意思是說店家應該會來找我，但是我等到1月9日，店家都沒有打電話過來找我，當天我有出去送貨，我跟業務一起過去，當時只有莊雅雯在現場，我還特別帶加盟契約過去，我跟莊雅雯說莊明貴的電話我都打不通，莊雅雯說他會跟莊明貴聯絡，她說之後我再打就會通了，我有問莊雅雯何時要開幕，莊雅雯有說是1月10日，所以我記得我去的時間是1月9日，當時我跟莊雅雯說你們要使用007双子星招牌就是要簽約，並且跟莊雅雯說你們還沒有簽約，莊雅雯當時說她們已經有自行印製一批紙盒、包裝袋，我就跟莊雅雯說如果你們後來有跟我們簽約的話，我們就同意讓你們把已經印製的包裝盒使用完畢，之後再跟我們公司購買紙盒、包裝袋，當時我有告知莊雅雯，如果是我們公司的加盟商，所有的紅白灰原料，包括紙盒包裝都要跟公司訂貨購買，可是我們等了莊明貴好幾個月，莊明貴都沒有來跟我們簽約，也沒有跟我們叫貨。」等語（見104年度偵續字第37頁及背面；本院卷第45頁背面至第46頁背面），參以被告莊明貴於警詢及本院審理時供稱：證人何金燕曾來電與其聯絡，要求其支付加盟金，否則要提出告訴等語（見警卷第21頁；本院卷第49頁背面），及被告莊雅雯於警詢及本院審理時供稱：007双子星綽號「小燕子」之總店人員即證人何金燕曾於104年1月間至上址檳榔店問伊是否簽約加盟等語（見警卷第6頁；本院卷第42頁背面），顯見被告2人於104年1月11日在上址合夥經營檳榔店之前，即經證人何金燕告知需另簽約加盟始得使用前開招牌及紙盒、包裝袋等物，渠等竟於未經簽約加盟且未獲告訴人同意或授權之情況下，逕自在上址檳榔店使用前開招牌、紙盒、包裝袋等物以銷售檳榔，實有侵害告訴人商標權之故意甚明，渠等辯稱無意侵害商標權云云，委無足取。
（五）綜上所述，被告2人前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人上開侵害商標權之犯行，均堪認定，應皆予依法論科。
三、核被告莊明貴、莊雅雯所為，均係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。公訴意旨認渠等係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪，尚有未合，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告2人就在上址合夥經營檳榔店期間之侵害商標權犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等利用不知情之廠商製作印有近似於前開商標圖樣之紙盒、包裝袋等物而為本件侵害商標權犯行，為間接正犯。又按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告2人均係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後實施使用近似於前開商標圖樣之數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應均論以接續犯之包括一罪。爰審酌商標具有辨識商品或服務之來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告2人為牟私利，恣意於同一服務使用近似於告訴人之註冊商標，不僅侵害他人之商標權，造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之信譽與品質遭受質疑，亦使消費者對服務之價值判斷形成混淆，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，兼衡渠等之素行、犯罪手段、目的、侵權期間、智識程度、生活狀況，並考量渠等犯後均否認犯行，未見悔意，且迄未與告訴人達成和解，犯後態度難謂良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。查扣案侵害告訴人商標權之紙盒2個，為被告2人所有供本件侵害商標權犯行所用，依105年7月1日修正施行之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於前開被告2人使用之前開招牌並未扣案，參照被告莊雅雯所提出其在上址懸掛新招牌之照片（見104年度偵字第14642號卷第12頁），足認前開招牌已拆除不再使用，又無證據證明現尚存在，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，商標法第95條第3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、（修正後）第38條第2項前段，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
刑事第九庭 法 官 尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓中 華 民 國 105 年 7 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。