臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度智易字第90號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林阿發選任辯護人 蔣文正律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2223、5216號），本院判決如下：
主 文林阿發犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林阿發為緯聖鞋業有限公司（下稱緯聖公司）之負責人，明知如附表一編號1 、3 、5 、7 所示之「雙箭頭」、「PoTent」、「POWTANSIA 」、「跑天下」4 個商標圖樣【下稱系爭商標圖樣】，均經我國經濟部智慧財產局核准註冊，指定使用於鞋、球鞋、跑鞋、運動鞋等商品，且仍在商標權專用期間內，未經商標權人同意，不得就同一商品，使用相同之商標。竟基於違反商標法之犯意，明知未經商標權人林子聰之同意或授權，不得為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊商標，竟於如附表一編號1 、3 、5 、7 「侵害商標權之時點」欄所示之時間起，基於行銷目的而擅自製造具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋，由合作之中盤經銷商、下游零售店面等商店在市場上販售，以此方式侵害林子聰如附表一編號1 、3 、5 、7 所示之商標權。嗣於105 年1 月12日下午2 時20分許，為警循線至林阿發位於臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號之工廠查獲，並扣得具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋共9576雙，始悉上情。
二、案經林子聰委由郭峻誠律師、黃柏仁律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
（二）本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林阿發就侵害附表一編號1 所示商標權之部分認罪（見本院卷第311 頁），復不爭執：其為緯聖公司之負責人，於100 年5 月某日起，製造使用相同或近似於系爭商標圖樣之運動鞋，並經由合作之中盤經銷商、下游零售店面等在市場上販售予不詳顧客，嗣為警至臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號扣得具有相同或近似於系爭商標圖樣商品共9576雙鞋子等情（見本院卷第219 頁）。惟被告矢口否認有其他侵害商標權之犯行，辯稱：林子聰從來都沒有跟我講說叫我不要再使用跑天下的商標，我自己個人也從來沒有找陳晉祥、廖美妙談論要購買跑天下商標事宜云云（見本院卷第20頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告就侵害附表一編號1 所示商標權部分認罪，但附表一編號2 至
8 所示商標權部分，因告訴人於100 年或101 年之後才申請註冊之商標，在告訴人申請註冊該等商標前，因伸欣企業有限公司【下稱伸欣公司】並未延展商標，所以是屬於公共財，被告使用該等商標時，告訴人還沒有註冊，依照商標法第36條第1 項第3 款之規定，被告並未侵害告訴人之商標權云云（見本院卷第311 頁反面）。
（二）經查：
1.附表一編號1 所示之商標圖樣，為伸欣公司於90年7 月16日註冊，於100 年8 月1 日權利移轉予陳晉祥，並於100年11月1 日延展權利期間至110 年7 月15日，嗣於101 年
9 月1 日權利移轉予告訴人；附表一編號3 所示之商標圖樣，為告訴人申請註冊，於101 年1 月16日註冊公告，專用期限為111 年1 月15日；附表一編號5 、7 所示之商標圖樣，為告訴人申請註冊，於101 年3 月16日註冊公告，專用期限為111 年3 月15日；又系爭商標圖樣均指定使用於鞋、球鞋、跑鞋、運動鞋等商品等節，有上開商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務附卷可憑（見105 年度偵字第2223號卷【下稱偵一卷】第27、29、31、33、60頁）。是以，系爭商標圖樣均經經濟部智慧財產局核准註冊，指定使用於鞋、球鞋、跑鞋、運動鞋等商品，迄今仍在商標權專用期間內等情，堪先認定。
2.被告未經告訴人之同意或授權，而於犯罪事實欄所載之時間起，基於行銷目的擅自製造具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋，並由合作之中盤經銷商、下游零售店面等商店在市場上販售與不特定顧客等節，有下列證據可資證明：
⑴被告不爭執：其於100 年5 月某日起，製造具有相同或
近似於系爭商標圖樣之運動鞋，並經由合作之中盤經銷商、下游零售店面等在市場上販售與不特定顧客等節（見本院卷第219 頁）。
⑵告訴人於偵訊時證稱：我是在100 年5 月左右買到商標
時，有打電話給被告說已經買到商標，叫他不要再做等語（見偵一卷第135 頁反面）；於本院審理時證稱：商標買好以後，簽好聲明書的當下廖美妙當場請我打給被告，請被告不要繼續侵權，我馬上打給被告，我告知被告商標我已經買了，請被告不要繼續再做等語明確（見本院卷第304 頁）。告訴人此部分證述，亦與被告於智慧財產法院104 年度行商訴字第77號商標異議事件104年11月19日言詞辯論程序時陳稱：後來松鼎公司的林子聰到我公司問我為什麼可以做跑天下的鞋子，我把前面伸欣公司的緣由告訴林子聰，後來有一天林子聰就說跑天下的商標是他的，叫我不可以做跑天下的鞋子了等語相符（見偵一卷第191 頁）。
⑶警方於105 年1 月12日，至被告位於臺中市○○區○○
路○○○ ○○ 號工廠處，查扣具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋共9576雙及緯聖公司之生產出貨單19份，此有臺灣臺中地方法院檢察署105 年度委保字第1 號扣押物品清單、保安警察第二總隊刑事警察大隊檢具之責付保管照片、扣押物品相片對照表及上開生產出貨單等件在卷可稽（見偵一卷第132 頁，本院卷第251-252 、253-25
9 頁，105 年度偵字第5216號卷【下稱偵二卷】第44-6
2 頁反面）。⑷此外尚有證人即伸欣公司負責人陳勇文之配偶廖美妙、
證人即廖美妙之妹婿陳晉祥之證述可資佐證，然因證人廖美妙、陳晉祥之證述另與被告抗辯得到伸欣公司授權部分有關，本院將於理由欄二（三）中併予說明。
由上開被告供述及告訴人證述，可知告訴人並未同意被告使用系爭商標圖樣，且由警方查扣之運動鞋數量多達9576雙，被告亦自承其所製造之運動鞋係由合作之中盤經銷商、下游零售店面等商店在市場上販售與不特定顧客等節以觀，足見被告確係基於行銷目的而使用系爭商標圖樣於運動鞋。從而，被告未經同意或授權，且基於行銷目的而製造具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋，堪以認定。
3.另扣案之運動鞋共有9576雙，於扣押時即責付與被告保管，並存放於臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號等情，有責付保管書在卷可參（見偵一卷第133 頁）。因扣案運動鞋數量眾多，如全數搬運至法庭逐一提示，不僅耗費勞力、時間、費用，亦未見有何刑法上之必要性，本院於徵詢檢察官、被告及辯護人之意見後，爰請警方至責付地點逐一清查扣案物之型號、款式、數量及侵害之商標註冊／審定號，清查結果如附表二所示，此有上揭保安警察第二總隊刑事警察大隊檢具之責付保管照片、扣押物品相片對照表存卷可查，益徵被告確實將系爭商標圖樣使用於運動鞋之商品。
（三）被告於偵查中抗辯得授權同意使用部分，及辯護意旨抗辯被告善意先使用部分，均非可採，理由如下：
1.按所謂商標之使用，係以使用人為自己行使商標之目的而將商標使用於其商品或服務而言，倘其係為他人使用他人商標，例如接受商標權人或使用人之委託，代為生產商品，並代為標示委託人之商標於所生產之商品上者，僅能視為係委託人使用該商標，非受託人（即受託生產廠商）（最高行政法院106 年度判字第71號判決意旨參照）。查被告於105 年1 月12日偵訊時供稱：警方在現場扣得的鞋子都是我們公司生產的，生產時有取得跑天下商標權人的同意或授權，但授權文件我弄丟了，同意我生產的商標權人是伸欣公司的老闆陳勇文，我知道陳勇文是跑天下等商標的商標權人，是快20年前，他之前叫我做這些商標的鞋子給他，當時他出示這些商標給我看，但這些資料我都丟了，本來就是陳勇文委託我生產，他10幾年前公司倒閉，人也跑了，他有寫1 張紙說我可以做跑天下，但是單子已經不見，10幾年到現在我都持續生產這些商標的鞋子等語（見偵一卷第40頁反面、237 頁）。是以，依照被告上開所述，被告並不否認其製造具有系爭商標圖樣之運動鞋，惟被告認為其係經伸欣公司老闆陳勇文同意授權而製造（然此部分為證人廖美妙、陳晉祥所否認，詳如後述），是被告既認自己係經陳勇文授權使用系爭商標圖樣，顯見被告並非為自己行使商標之目的而將商標使用於運動鞋，揆諸上開說明，自難認被告符合善意先使用之要件。從而，辯護意旨謂被告善意先使用云云，委難憑採。
2.又被告雖稱其得到伸欣公司老闆陳勇文之授權同意使用系爭商標圖樣，惟被告就其所述，並未提出任何證據，其所述是否屬實，已非無疑。況證人陳晉祥於105 年5 月10日偵訊時證稱：我從80年左右開始在伸欣公司工作，我是負責跑中彰投地區的業務，就是賣鞋子給一般的鞋店，我也因此認識被告，也到過被告的工廠，我在87、88年左右離開伸欣公司，我也是伸欣公司的股東，我認識伸欣公司的老闆陳勇文，我離開伸欣公司後，陳勇文就往生了，之後伸欣公司由陳勇文的太太廖美妙負責，廖美妙是我太太的姊姊，伸欣公司是在做跑天下的鞋子，跑天下的商標是伸欣公司的，我們只有商標，沒有工廠，所以都是請工廠幫我們代工，有10幾家幫我們做跑天下的鞋子，鞋子款式的設計由工廠自己開發，他們打好樣式之後給我們看，可以的話，就打上商標，代工廠沒有賣鞋子，我們下單後，代工廠提供鞋子給我們，我們再批發出去給一般的鞋店，跑天下的商標一共有雙箭頭、中英文的跑天下；我認識告訴人，在伸欣公司時還不認識，是後來我自己開鞋店，告訴人是我的中盤商，告訴人寄跑天下的鞋子到我們店裡，我問他為何會有跑天下的鞋子，他說是被告工廠做的，我問他是否有興趣買下跑天下的商標，他有興趣，我就請廖美妙一起過來談，這大約是100 年5 月的事，本來廖美妙是開新臺幣（下同）70萬元，最後是以30萬元成交，因為廖美妙比較忙，是我幫他處理移轉商標的事宜，30萬元移轉的範圍只有雙箭頭的商標，其他的商標沒有一起辦理，因為已經過期了，當時簽的商標讓與證明書上讓與的範圍是
4 個商標；伸欣公司沒有授權給代工廠，只是代工，就是下單多少，生產多少，當時我、告訴人、廖美妙在我店裡談跑天下商標的事時，廖美妙有請告訴人打電話給被告，請被告不要再製造跑天下的鞋子，是告訴人自己打電話給被告，但告訴人不是在現場打的，所以我們不知道告訴人到底有沒有跟被告說等語明確（見偵一卷第235 頁反面-
236 頁反面）。另證人廖美妙於105 年7 月19日偵訊時證稱：陳勇文是我先生，他在101 年10月往生，伸欣公司主要賣鞋子，我們都是將鞋子賣給店面，我們沒有工廠可以自己生產鞋子，只有品牌而已，我們會先跟代工廠說好，鞋子打好樣多少錢，我們再以我們的品牌去訂，費用的部分會依訂貨的量而定，代工廠不能賣鞋子，他們只有賺製作鞋子的利潤，我並沒有答應他們可以賣跑天下商標的鞋子，一共有好幾家代工廠，被告公司應該是占最大宗，跑天下商標一共有雙箭頭、中英文的跑天下，但後來授權給告訴人的是4 種，商標是陳勇文和他之前的老闆設計的，30萬元的移轉範圍包含所有跑天下的商標，我的意思是全部的商標都給告訴人了，賣給告訴人的時候，被告也有打電話給我，時間是100 年時，被告說他要以70萬元跟我買商標，因為我已經賣給告訴人了，所以我就沒有要賣給被告等語明確（見偵一卷第245 頁反面-246頁反面）；復於智慧財產法院105 年度民商訴字第36號排除侵害商標權行為等事件106 年4 月25日言詞辯論時證稱：我早期是做跑天下這個品牌的鞋子，這個商標是我先生陳勇文跟他之前上班的老闆設計的，一直到84年左右，由我先生買下跑天下這個品牌，這個商標是我們的商標，如果要讓別人做，是要收授權金的，我們底下有很多間工廠幫我們做，他們會設計款式給我們，我們再向他們下單，但他們不能多做，而自九二一地震及我先生中風後，我們因此沒有做，但林阿發卻一直做下去，在90年時我有寄存證信函給他，他也不理我，當初沒有授權給林阿發，因為牌子是我們的，假設他們設計的款是我們滿意的話，就跟他下單訂購一定的數量，所以他們只是代工廠，當初是委託緯聖公司，結果後來他們逾越授權做了很多，好不容易林子聰買去了以後，他才出來說要跟我買，我賣林子聰30萬元，他說願意用70萬元跟我買，然後在外面宣傳我欠人家上千萬元；我有通知林阿發不要再做，在林子聰買了之後，我請林子聰自己打電話給林阿發，我知道林子聰有打，因為當場我也在，林子聰應該是跟林阿發本人講話；我出售商標後，林阿發本人有打給我，我確定是林阿發本人打的，因為我們很熟，之前也都很好，林阿發打給我要我把牌子賣給他，我就說我已經賣給別人了，他就說他願意用70萬元買，我說你在外面把我宣傳成這樣，外面的人都說我們現在給你們做，就是因為欠你們錢，但我沒有欠林阿發錢，且也不會有人用商標來抵帳的，就算有，也要寫得清清楚楚，林阿發至少也要拿證據來給我看等語明確（見本院卷第199頁反面-200頁反面、201 頁正反面、202 頁正反面）。由證人上開證述可知，緯聖公司僅係代工廠，伸欣公司方面未曾同意授權系爭商標圖樣供被告使用，益徵被告所稱經伸欣公司老闆陳勇文同意授權使用云云，亦難採信。此外，由上亦可知被告確實知悉告訴人已向原商標權人洽購跑天下系列之商標之情事，故被告才會打電話給廖美妙要求以70萬元購買商標，足見被告經告訴人通知不得再行製造後，未經告訴人之同意或授權，仍擅自製造具有系爭商標圖樣之運動鞋。
（四）辯護意旨另謂：告訴人於99年、100 年間向被告購買系爭商標圖樣之運動鞋時，附表一編號3 、5 、7 所示商標，均屬公共財，客體上，該等商標因未延展而消滅，主體上，伸欣公司94年已被廢止而未營業許久，在權利主體、客體均不存在之情形下，被告當時即係自主使用系爭商標圖樣云云。經查：
1.按我國商標法採註冊保護及屬地原則，商標需依商標法申請註冊，始能取得商標權；商標或標章在未經核准註冊前任何人均可使用，但一經他人選擇特定的標識，作為商標指定使用於特定商品或服務範圍，經申請核准註冊後，即產生排他的權利（智慧財產法院103 年度刑智上易字第8號刑事判決意旨、最高行政法院106 年度判字第71號判決意旨參照）。
2.查被告不爭執其於100 年5 月某日起，製造使用相同或近似於系爭商標圖樣之運動鞋，業如前述。而依照證人陳晉祥、廖美妙上開證述，可知告訴人於100 年5 月間向廖美妙購買跑天下商標後，曾電話通知被告不要再製造跑天下商標之鞋子，而被告亦因知悉告訴人向廖美妙、陳晉祥購買系爭商標圖樣之事宜，曾向證人廖美妙提出以70萬元購買系爭商標圖樣之請求。而附表一編號1 所示商標圖樣於
100 年5 月間，尚在權利期間，並非未經合法註冊之商標，被告於受告訴人通知後，竟仍擅自製造具有附表一編號
1 所示之商標圖樣，自屬侵害商標權甚明。
3.又附表一編號3 、5 、7 所示之商標圖樣，其各該註冊公告日期，均如前述，被告於受告訴人通知後，已知悉其製造之運動鞋可能侵害商標權，否則被告又何須電話告知廖美妙欲以70萬元價購，詎仍自附表一編號3 、5 、7 所示之商標圖樣經核准註冊後，未經授權而繼續製造具有附表一編號3 、5 、7 所示之商標圖樣，足認被告所為係侵害告訴人之商標權，洵堪憑採。
4.至辯護意旨雖謂：附表一編號3 、5 、7 所示商標，均屬公共財，在權利主體、客體均不存在之情形下，被告於99、100 年間係自主使用系爭商標圖樣云云。惟本院認定如附表一編號1 、3 、5 、7 「侵害商標權之時點」欄所示之日期，均位於系爭商標專用權利期間內，斯時告訴人既已向主管機關申請核准登記，自無辯護意旨所謂欠缺權利主客體之情形。另起訴意旨就犯罪時間之認定與本院之認定雖有不同，惟此部分之基本社會事實同一，且不影響本院認定被告犯罪之理由及結論，爰由本院逕予更正，附此敘明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯均不足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪。
（二）被告係基於侵害商標權之單一決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後實施使用相同於系爭商標圖樣之數行為，侵害同一商標權人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
（三）爰審酌商標具有辨識商品或服務之來源、品質等功能，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果之信譽，被告為一己之利，恣意使用相同於系爭商標圖樣於同一商品，不僅侵害商標權人之商標權，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，又被告僅部分坦承，且就否認犯行部分飾詞卸責，未見悔意。然考量被告已與告訴人達成和解，告訴人復具狀表示不再追訴被告刑事責任（見本院卷附被告10
7 年1 月19日刑事陳報狀、告訴人107 年1 月22日刑事陳報狀及各該書狀檢附之和解契約書、聲明書、領取清單），兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、侵害情節，及被告之前科素行、智識程度、家庭經濟狀況（智識程度、家庭經濟狀況詳見本院卷第312 頁正反面、被告107 年1 月19日刑事陳報狀及檢附之證件影本）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
（四）至被告及告訴人雖於本院辯論終結後，具狀表示雙方業已達成和解，請本院宣告緩刑（見上揭被告及告訴人之刑事陳報狀）。然考量本案扣案物多達9576雙運動鞋，數量甚多，侵害期間亦非短期，足見被告犯罪情節非輕，且就附表一編號3 、5 、7 所示之商標圖樣部分，被告迄仍否認犯行，難認被告就其行為已有悔意，因認本案尚無暫不執行宣告刑為宜之情形，附此敘明。
四、沒收：
（一）刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自
105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於刑法修正施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法之規定，無庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而商標法第98條業於105 年11月30日修正，並於105 年12月14日施行，是關於沒收侵害商標權之物品之規定，應優先適用商標法第98條之特別規定，關於其他沒收之規定，則回歸適用現行刑法之規定，先予敘明。
（二）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如附表二所示之物，其上均具有系爭商標圖樣，均係本案侵害商標權之物品等情，有前揭保安警察第二總隊刑事警察大隊檢具之責付保管照片、扣押物品相片對照表等件在卷可稽（見本院卷第251-252 、253-259 頁），且經本院請警方將扣案7 種型號之運動鞋各取1 雙到院後，於審理時提示與檢察官、被告及辯護人辨識無訛，堪認扣案如附表二所示之物，均為本案侵害商標權之物品，不問屬於何人所有，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告於100 年5 月某日起，所為如犯罪事實欄所載之行為，另涉侵害附表一編號2 、4 、6 、8 所示之商標權，被告此部分行為亦係犯商標法第95條第1 項之侵害商標權等語。
二、公訴意旨就上開部分認被告涉犯商標法第95條第1 項之侵害商標權罪嫌，無非係以被告之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、鑑定報告，告訴人之指訴、證人陳晉祥、廖美妙之證述、商標讓與聲明書、經濟部智慧財產局電腦檢索商標資料等件，為其論據。訊據被告堅詞否認上開公訴意旨所指之犯行，辯護人則為被告辯護稱：附表一編號2 、4 、6 、8 所示商標圖樣係指定使用於「鞋零售批發」，參酌經濟部智慧財產局訂定之零售服務審查基準，被告並非將同一商標使用於鞋零售批發，自不構成商標法第95條第1 項之罪等語。
三、經查：
（一）附表一編號1 、3 、5 、7 所示商標圖樣，外觀依序分別相同於附表一編號2 、4 、6 、8 所示商標圖樣（依序為「雙箭頭」、「PoTent」、「POWTANSIA 」、「跑天下」
4 個商標圖樣），此有上開8 個商標註冊／審定號之資料檢索服務查詢結果在卷可憑（見偵一卷第27-34 頁），是上開2 組商標圖樣主要差別，在於指定使用之商品類別不同。申言之，附表一編號1 、3 、5 、7 所示商標圖樣，係指定使用於商品類別「025 」，商品名稱「鞋」等商品，而附表一編號2 、4 、6 、8 所示商標圖樣，係指定使用於商品類別「035 」，商品名稱「鞋零售批發」，此先敘明。
（二）又被告明知未經商標權人林子聰之同意或授權，竟於如犯罪事實欄所載之時間起，基於行銷目的而擅自製造具有相同於附表一編號1 、3 、5 、7 所示商標圖樣（即與編號
2 、4 、6 、8 所示商標圖樣相同）之運動鞋，並經由合作之中盤經銷商、下游零售店面等商店在市場上販售等情，業據本院認定如上。是以，就被告涉嫌侵害附表一編號
2 、4 、6 、8 之商標權部分，其爭執點厥為：被告之行為態樣，是否符合將附表一編號2 、4 、6 、8 所示之商標圖樣，使用於「鞋零售批發」商品此一要件？本院基於下述理由，認為被告並非將相同商標使用於「鞋零售批發」之同一商品，茲說明如下：
1.按所謂「零售服務」係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，不包括因此所需之運輸服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。參考我國行業標準分類，零售批發服務，可分為「綜合性商品」零售業及「特定商品」零售業兩種類型，前者如超級市場、百貨公司、便利商店、量販店或購物中心等經營型態，後者則指以特定專賣形式於同一場所匯集特定商品或特定範圍之商品，以方便消費者瀏覽與選購者，二者均可經由實體賣場或虛擬店鋪（網路購物、電視購物等）來提供服務。而「鞋零售批發」服務即屬於特定商品零售服務之一種型態，指以專賣店形式將各種鞋子商品匯集於同一場所，方便消費者瀏覽與選購（含實體店面或虛擬店鋪）；所匯集的鞋類商品，可能自己所生產或其他眾多生產者的商品，主要係為表彰如店面之陳列擺設、商品之試穿、客戶對商品之資詢等整體性服務，以滿足消費者一次購足、便利選購之消費需求等節，此有經濟部智慧財產局106 年12月1 日（
106 ）智商40106 字第10680653030 號函附卷可參（見本院卷第278 頁）。
2.查被告係接到中下游之經銷商、零售店下單訂購後，製造具有相同於系爭商標圖樣之運動鞋，並由合作之中盤經銷商、下游零售店面等商店在市場上販售等情，此為被告所坦承，業如前述，並有前揭生產出貨單19張存卷可稽（見偵二卷第44-62 頁反面），自堪採認。是以，被告並非將鞋類商品匯集於特定場所，以方便消費者瀏覽與選購，亦無提供店面之陳列擺設、商品之試穿、客戶對商品之資詢等整體性服務，以滿足消費者一次購足、便利選購之消費需求此一情形，依照前揭說明，難認被告係使用附表一編號2 、4 、6 、8 所示商標圖樣於「鞋零售批發」此一商品，自不能認定被告此部分行為亦違反商標法。
四、上開公訴意旨部分，依法原應諭知被告無罪，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前揭經論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，經檢察官沈淑宜、朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第九庭 法 官 田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許宏谷中 華 民 國 107 年 2 月 7 日【附錄論罪科刑法條全文】商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
【附表一】┌──┬────┬───────┬────────┬──────┬──────┐│編號│商標註冊│專用權利期間 │指定使用之商品 │商標圖樣 │侵害商標權之││ │／審定號│ │ │ │時點 │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 1 │00000000│99年11月16日- │商品類別(025)： │如偵一卷第27│100年5月間某││ │ │110年7月15日 │球鞋、跑鞋、運動│頁所示之「雙│日起 ││ │ │ │鞋等商品 │箭頭」 │ │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 2 │00000000│101年11月16日-│商品類別(035)： │如偵一卷第28│不構成犯罪 ││ │ │111年11月15日 │鞋零售批發等商品│頁所示之「雙│（不另為無罪││ │ │ │ │箭頭」 │諭知） │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 3 │00000000│101年1月16日- │商品類別(025)： │如偵一卷第29│101年1月16日││ │ │111年1月15日 │鞋等商品 │頁所示之「Po│ ││ │ │ │ │Tent」 │ │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 4 │00000000│100年12月1日- │商品類別(035)： │如偵一卷第30│不構成犯罪 ││ │ │110年11月30日 │鞋零售批發等商品│頁所示之「Po│（不另為無罪││ │ │ │ │Tent」 │諭知） │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 5 │00000000│101年3月16日- │商品類別(025)： │如偵一卷第31│101年3月16日││ │ │111年3月15日 │鞋等商品 │頁所示之「PO│ ││ │ │ │ │WTANSIA 」 │ │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 6 │00000000│100年12月16日-│商品類別(035)： │如偵一卷第32│不構成犯罪 ││ │ │110年12月15日 │鞋零售批發等商品│頁所示之「PO│（不另為無罪││ │ │ │ │WTANSIA 」 │諭知） │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 7 │00000000│101年3月16日- │商品類別(025)： │如偵一卷第33│101年3月16日││ │ │111年3月15日 │鞋等商品 │頁所示之「跑│ ││ │ │ │ │天下」 │ │├──┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 8 │00000000│100年12月16日-│商品類別(035)： │如偵一卷第34│不構成犯罪 ││ │ │110年12月15日 │鞋零售批發等商品│頁所示之「跑│（不另為無罪││ │ │ │ │天下」 │諭知） │└──┴────┴───────┴────────┴──────┴──────┘【附表二：應沒收之物】┌──┬───────┬──┬─────┬────┐│編號│品名（含鞋盒）│型號│數量 │商標註冊││ │ │ │ │／審定號│├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 1 │跑天下運動鞋 │858 │2376雙 │00000000││ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │00000000│├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 2 │跑天下運動鞋 │6488│2364雙 │同上 │├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 3 │跑天下運動鞋 │K726│120雙 │同上 │├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 4 │跑天下運動鞋 │9166│588雙 │同上 │├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 5 │跑天下運動鞋 │6433│2652雙 │同上 │├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 6 │跑天下運動鞋 │A79 │288雙 │同上 │├──┼───────┼──┼─────┼────┤│ 7 │跑天下運動鞋 │5233│1188雙 │同上 │├──┴───────┴──┼─────┼────┤│共計 │9576雙 │ │└─────────────┴─────┴────┘