臺灣臺中地方法院刑事裁定 105年度聲字第5425號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 歐乙橓上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104 年度審訴字第756 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第3583號），本院裁定如下：
主 文歐乙橓持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，更定其刑為有期徒刑拾壹月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人歐乙橓前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以95年度訴字第66
1 號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月。②槍砲彈藥刀械管制條例案件，經苗栗地院以95年度訴字第716號判處有期徒刑3 年2 月。併科罰金新台幣2 萬元。③毒品案件，經苗栗地院以96年度訴字823 號判處有期徒刑7 月、
5 月（聲請書誤載為7 月），應執行有期徒刑11月。④槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院（聲請書誤載為苗栗地院）以96年度訴字第4236號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新台幣10萬元。上開①至②案，有期徒刑部分，嗣經苗栗地院以97年度聲字第508 號裁定，合併定其應執行有期徒刑3 年
9 月（下稱甲案）。另③至④案，有期徒刑部分，嗣經本院（聲請書誤載為苗栗地院）以97年度聲字第2564號裁定，合併定其應執行有期徒刑4 年1 月（下稱乙案）。而依103 年
1 月7 日最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議，甲案、乙案為接續執行之徒刑，係得各別獨立執行之刑，倘其中甲案徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙案徒刑執行中假釋者，於距甲案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪」即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。受刑人因上開
甲、乙案件之接續執行，於96年7 月30日入監執行，並於10
2 年4 月10日因縮短刑期假釋出監，其所犯甲案之徒刑已於
100 年3 月24且執行完畢。臺灣臺中地法院檢察署（下稱臺中地檢署）104 年度執字第13724 號毒品危害防制條例案件之犯罪日期為104 年1 月間某日晚間11時許至同年月31日，並經臺灣臺中地方法院以104 年度審訴字第756 號（臺中地檢署104 年偵字第8930號）判處有期徒刑10月，於104 年9月14日確定，核其再犯罪情形與累犯之要件相符，係於裁判確定後始發覺，爰依法聲請更定其刑等語。
三、受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文；又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第
1 項定有明文。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審法院原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號判決、92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號判決、96年台非字第74號判決意旨參照）。
四、又「（一）、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議紀錄內容可資參照。
五、經查：
（一）受刑人歐乙橓前因①於95年間，犯施用第一級、第二級毒品罪，經苗栗地院以95年度訴字第661 號判處有期徒刑6月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定在案；②於95年間，犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，經苗栗地院以95年度訴字第716 號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣2 萬元確定在案。上開①、②案，有期徒刑部分，嗣經苗栗地院以97年度聲字第508 號裁定，合併定其應執行有期徒刑3 年9 月確定（下稱甲案，刑期起算日為96年7 月30日，執行完畢日為100 年3 月24日）。③於96年間，犯施用第一級、第二級毒品罪，經苗栗地院以96年度訴字823 號判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定在案；④於96年間，犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，經本院以96年度訴字第4236號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新台幣10萬元確定在案。上開③、④案，有期徒刑部分，嗣經本院以97年度聲字第2564號裁定，合併定其應執行有期徒刑4 年1 月確定（下稱乙案，刑期起算日為100 年3 月25日，執行完畢日為104 年4 月24日）。嗣上開甲、乙二案接續執行，其中甲案之刑期起算日為96年7 月30日，執行期滿日為100年3 月24日，而乙案之刑期起算日為100 年3 月25日，執行期滿日為104 年4 月24日，而受刑人歐乙橓於102 年4月10日因縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國刑案資料查註表在卷可憑。
（二）又受刑人歐乙橓於104 年1 月間某日晚間11時許至同年月31日間另犯毒品危害防制條例案件，經本院104 年度審訴字第756 號判決有期徒刑10月確定在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。而受刑人歐乙橓該案之犯罪日期既係於前揭甲案100 年3 月24日執行完畢後5 年內故意再犯，參諸前揭意旨，應屬累犯，自應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑。惟觀諸原確定判決之犯罪事實欄，並未載有認定受刑人為累犯之事實，其適用法條部分，復未引用刑法第47條第1 項之規定，有該判決在卷可憑，足認原確定判決實際上並未適用累犯之規定，自不能謂「已經發覺」。茲聲請人在本案104 年9 月14日確定後，發覺為累犯，據以向本院聲請更定累犯之刑，經本院審核無誤。
從而，本件聲請人之聲請，核屬有據，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示。
六、依刑事訴訟法第477 第1 項，刑法第48條、第47條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
法 官 王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 黃毅皓中 華 民 國 106 年 1 月 25 日