臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1476號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 何宥蓁指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第140號），本院判決如下：
主 文何宥蓁犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收；其中有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、何宥蓁（原名何瑄筠，民國105年11月22日改名）自104年9月1日起至105年4月10日止，在址設臺中市○○區○○路○○○○號文祥山經營之有信不動產經紀有限公司（下稱有信公司）擔任秘書，除負責文書處理、整理公司業務案件資料外，亦須負責會計業務，及依文祥山指示開立支票、支付員工薪資、繳納有信公司營業所需之必要費用、勞工保險費、健保費及支付廠商貨款與轉帳等工作，為從事業務之人。詎何宥蓁竟分別為下列行為：
（一）何宥蓁意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之各別犯意，利用代繳或代付有信公司款項之機會，先後於附表二編號1至5所示之時間，向有信公司支領如附表二編號1至5所示之各項金額後，並未實際繳納繳款單之款項，而分別將支領之現金侵占入己得逞，總計侵占金額為新臺幣（下同）12萬1116元。
（二）有信公司負責人文祥山因參加臺中市不動產仲介經紀商業同業公會（下稱臺中市不動產公會）辦理不動產經紀營業員換證訓練課程，由何宥蓁於105年2月17日代為報名並以轉帳繳費方式繳交報名費2500元，嗣因臺中市不動產公會發現應退費700元，而於105年4月22日前某時通知何宥蓁領取退款。何宥蓁竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知其於105年4月10日自有信公司離職，已無權限代理有信公司負責人文祥山領回此筆退款，竟告知臺中市不動產公會將退款700元匯至其指定之帳戶，但因該帳戶為問題帳戶而退匯，臺中市不動產公會遂於105年4月28日完成款項請領程序後通知何宥蓁領款，何宥蓁即於翌日（即4月29日）前往臺中市○區○○○街0段000號6樓之3臺中市不動產公會，以有信公司祕書身分領取該筆退款，致臺中市不動產公會不知情之承辦人，陷於錯誤，誤認何宥蓁仍在有信公司任職祕書一職，而將退匯所餘之現金670元交給何宥蓁，何宥蓁因而詐得670元。
（三）何宥蓁另明知並未得文祥山之授權或同意，竟意圖為自己不法之所有及意圖供行使之用，基於竊盜及偽造有價證券之犯意，於105年4月6日14時許，趁文祥山未及注意之際，先在有信公司文祥山座位，竊取文祥山所有置於抽屜內之玉山銀行西屯分行空白支票2張（票號：CA0000000號、CA0000000號），得手後即返回其在有信公司之座位，後於當日稍晚，在有信公司內，在票號CA0000000號支票上，填寫發票金額為17萬元及發票日（因該紙支票原本已遭何宥蓁撕毀，經文祥山拼湊黏貼後，僅得看出係105年某月30日，無法判斷正確之發票月份），復接續在票號CA0000000號支票上，填寫發票金額為15萬元，發票日為105年4月10日後，並在2紙支票之發票人欄上，均盜蓋文祥山事先交給其辦理匯款事宜所用之「有信不動產經紀有限公司」及「文祥山」印鑑章。何宥蓁於完成上開偽造之表示有信公司為發票人之2紙支票後，於105年4月7日19時許，將偽造之票號CA0000000號支票交予不知情之張芳達收受，作為返還借款之用，而行使上開支票，足生損害於有信公司、張芳達及票據交易往來流通之正確性。
嗣因文祥山於105年4月10日，經玉山銀行西屯分行人員通知付款，始知悉遭盜開支票，經詢問何宥蓁後，何宥蓁始將另1紙偽造之票號CA0000000號支票撕毀並歸還予文祥山，另因有信公司陸續收到各機關之催繳通知，始知悉何宥蓁並未繳款之情。
二、案經有信公司訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，被告何宥蓁（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為本案證據，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵審中所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見調偵卷第11頁背面至12頁、偵卷第32頁、本院卷第55頁、第69頁背面至71頁），核與證人文祥山（見偵卷第10至11頁、第31至32頁背面、調偵卷第10至12頁、本院卷第109頁背面至112頁背面）、張芳達（見偵卷第14頁背面）證述情節相符；此外，復有卷附之犯罪嫌疑人指認紀錄表（見偵卷第12頁）、臺灣票據交換所臺中市分所105年4月15日台票中字第105B000118號函暨檢送有信公司文祥山申報被竊玉山銀行西屯分行第0000000號票據之退票理由單、票據正反面、提示人資料查報表、掛失止付通知書及遺失票據申報書影本（見偵卷第15至20頁）、臺中市不動產公會支出傳票（105年4月28日製票）及帳戶明細影本（見偵卷第21頁）、被告於105年4月12日簽立之切結書（見偵卷第22至23頁）、被告之履歷表影本（見偵卷第24頁正背面）、關貿網路股份有限公司105年3月網路服務費用繳費通知單（見本院卷第12頁）、中華電信股份有限公司臺中營運處105年度3月繳費通知（見本院卷第13至14頁）、105年4月19日、105年4月15日及105年4月18日現金支出傳票影本（見本院卷第15至16頁）、勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單（見本院卷第17至18頁）、衛生福利部中央健康保險署保險費及滯納金欠費繳款單、滯納金繳款單（見本院卷第19至20頁）、勞動部勞工保險局104年11月、12月、105年2月保險費繳款單（見本院卷第21、23、25頁）、105年3月31日之2月勞保、105年1月31日之12月勞保、104年12月31日之11月勞保等現金支出傳票影本（見本院卷第22、24、26頁）、全民健康保險104年12月、105年2月保險費計算表（見本院卷第27頁、第29頁背面）、105年3月31日之2月健保、105年1月31日之12月健保等現金支出傳票影本（見本院卷第28、30頁）、勞保局被保險人投保資料查詢（見本院卷第47頁）、臺中市不動產公會106年8月21日中市房仲商（106）字第202號函與所附之報名表、招生簡章、存摺內頁影本、ATM交易明細表、支出傳票、收入傳票（見本院卷第87至96頁），及扣案之票號CA0000000號支票影本（見本院卷第31頁，原本放置調偵卷證物袋）可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為人由於他人之委託而持有他人之物，如意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思時，即應構成侵占罪（最高法院43年臺上字第675號判例意旨參照）。又刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務。查被告自104年9月1日起至105年4月10日止，在有信公司擔任祕書之職，負責文書處理、整理公司業務案件資料外，亦須負責會計業務，及依負責人文祥山指示開立支票、支付員工薪資、繳納有信公司營業所需之必要費用、勞工保險費、健保費及支付廠商貨款與轉帳等業務，自屬從事業務之人；其於執行業務時，利用其請領並保管如附表二編號1至5所示款項之機會，未將該等款項用以支應各該應付項目款，而變易持有為所有，自應論以業務侵占罪。復按行使偽造有價證券本身即含詐欺性質，被告行使偽造之支票後係供兌領該支票上所載面額款項，此部分自毋須另論以詐欺罪；再同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張支票時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件數或支票張數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異（最高法院73年臺上字第3629號判例參照）。又按刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，所稱「偽造」乃指無權制作有價證券之人，假冒他人名義，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有價證券形式之虛偽證券之行為而言；又所謂「偽造」有價證券，係指本無其內容，或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經無製作權人之製作，使發生有價證券效力之行為而言。偽造有價證券所偽造之程度，以具有證券之形式，而足以使人誤信為真正為已足，至於被偽造之原所有人實際上是否因而生有損害，均與犯罪之成立無涉（最高法院82年度臺上字第6384號、96年度臺上字第778號判決意旨參照）。查本件被告未經有信公司及其負責人文祥山之同意，在前述竊得之支票上，盜蓋有信公司及文祥山之印章，並填載發票日、票面金額而完成發票行為，嗣雖因有信公司掛失止付而未因此實際上發生損害，然偽造有價證券罪保護之法益，乃在確保金融交易之秩序，被告既已製作完備票據上所應記載之事項，已具有證券之形式，在客觀上即足使持票人張芳達誤信此乃有信公司出具之支票，自該當偽造有價證券罪之構成要件無疑。是核被告就犯罪事實欄㈠所示5次之行為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實欄㈡所示詐領退款之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄㈢所示竊取支票進而偽造使用之行為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第320條第1項之竊盜罪。
（二）次按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度臺非字第375號、92年度臺非字第120號判決要旨參照）。經查，公訴意旨認為被告就犯罪事實欄㈡所示此部分詐欺取財犯行，應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且起訴犯罪時間、處所、方法等細節，雖略有差異，仍無礙其同一性，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪。且於本院審理中，亦已就此部犯行詳加訊問被告，給予其及辯護人答辯與攻擊防禦之機會，無礙其訴訟上之權益，併此指明。
（三）被告在支票號碼CA0000000號、CA0000000號2紙空白支票上均盜蓋「有信不動產經紀有限公司」及「文祥山」印文，係偽造有價證券之階段行為，且被告於偽造有價證券後，復持以向證人張芳達行使，其行使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）又刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相當，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102年度臺上字第2666號判決參照）。又本件被告所為之竊盜支票行為、偽造有價證券行為間，其犯罪目的單一，自始即係出於一個盜開有信公司支票之犯意所為，單純之竊盜支票並無任何實質意義、作用存在，被告係在有信公司竊得犯罪事實欄㈢所載票號2張空白支票之當日，即在有信公司進行盜開支票之行為，始為完成其主觀上所設想具有實質意涵之盜用支票行為，是其實施偽造有價證券與實施竊盜犯行部分重疊，局部同一，且無從分割，緊密相關，依一般社會通念，應評價為一行為較符合人民之法律感情，如以數行為視之而以數罪併罰，恐有過度處罰之嫌，不合刑罰公平原則，按上說明，此處自應適度擴張想像競合之法律上一行為概念，而以一行為予以評價較為適當。
（五）復按行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨）。被告於105年1月31日、同年3月31日，各在有信公司支領附表二編號2、3所示之款項後，即將該等款項易持有為所有之意，予以侵占入已，顯分別係於同時同地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬接續犯，各均僅包括論以一個業務侵占罪。而被告在有信公司竊得犯罪事實欄㈢所載票號2張空白支票之當日，即在有信公司該2張空白支票發票人欄位上同時蓋用有信公司之大小章，再分次完成各張支票剩餘之發票行為，並將其中1張支票持以行使，該2張支票取得原因、時間同一，偽造而製作之時間起點亦為相同，僅最後完成整個發票行為並持以行使之結束時點有先後之差，偽造行為之期間相互重疊，主觀上被告自始即係出於同一個偽造支票有價證券而為提示兌領之犯罪計畫與目的，為供己任意取用而為，其犯意單一，侵害同一被害法益，依一般社會健全觀念，該2個偽造有價證券之行為，以視為數個舉動之接續實行，包括合為一個法律上行為予以評價較為合理，屬接續犯，亦僅包括論以一個偽造有價證券罪。是被告所為竊盜罪與偽造有價證券罪之行為，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第
20 1條偽造有價證券罪處斷。
（六）按刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度臺上字第2810號判決意旨參照）。
觀諸刑法第336條第2項所定業務侵占之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故業務侵占罪難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次業務侵占之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告所為共計5次之業務侵占犯行，於時間上係屬不同月份而有所區隔，顯然欠缺時間之密接性，各次侵占款項之取得原由及所得之金額，亦不完全相同，故其各次業務侵占犯行，均具獨立性，尚非不能或難以分割，於刑法評價上乃各具獨立性之單次行為。據上，被告於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。從而，被告所犯上開5次業務侵占罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告就附表一所犯各次業務侵占犯行為接續犯，應屬包括之一行為而論以一罪，容有誤會。
（七）被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
（八）辯護人雖以被告犯後已坦承犯行，並與有信公司達成調解，正依約履行調解條件，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑（見本院卷第75頁背面至76頁）；惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微、被告犯後之態度等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、70年度臺上字第5895號判決要旨參照），是辯護人前揭所述僅屬法定刑內從輕科刑之審酌事項，尚非屬得執為刑法第59條之理由；況被告已有另犯詐欺等案件之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，復無其他事證足認被告本件犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，自不宜引用刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人以上揭事由為被告請求依該條規定酌減其刑，尚難認有據。
（九）爰審酌被告身為告訴人所僱用之祕書，原應本於忠實誠信關係從事業務，竟為圖己利，將所保管之應付帳款予以侵占入己，復竊取告訴人之支票進而加以偽造後，供己對不知情之張芳達償債之用，甚至於離職後，仍詐領有信公司應向臺中市不動產公會取回之退費，已生損害於告訴人之財產利益，並有害於票據的流通及交易安全，所為實有不該；惟被告犯後已坦承犯行，並已與告訴人達成調解，及已履行部分調解條件，清償6萬3000元一節，業據證人文祥山證述在卷（見本院卷第113頁），且有臺中市西屯區公所105年9月1日公所民字第1050026371號函附之臺中市西屯區調解委員會調解書影本在卷可憑（見調偵卷第4至5頁）；兼衡被告侵占款項之次數、數額、竊盜進而偽造支票之數量、致生損害之情狀，暨其自陳為專科畢業之智識程度、先前擔任服務業、家庭經濟狀況小康（見被告警詢筆錄受詢問人欄、個人戶籍資料查詢結果之記載），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7所示之刑，及就附表一編號5、6所示之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
（十）另按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度臺抗字第626號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。經查，被告所犯如附表一編號1至4所示4罪均為業務侵占罪，罪質相同，惟犯罪時間不同，其侵占金額亦有1萬3056元至5萬8179元不等之差異，及其竊盜進而偽造支票供行使之情節，暨人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就被告所犯附表一編號1至4、7所示不得易科罰金之刑，酌定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，以示懲儆。
三、 沒收部分
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又新法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收，至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）；此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收；又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
（二）查：
１、偽造之支票、印章固屬犯罪所生之物，然依刑法第205條、第219條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收之，依刑法第38條第2項但書之規定，自應優先適用。次按支票上所蓋偽造他人之印文，係屬偽造支票之一部分，已因偽造支票之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院51年臺上字第1054號、63年臺上字第2770號判例意旨參照）。被告所偽造之支票2張，乃偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定，併予宣告沒收。至上開偽造支票上所盜蓋之印文，因均係由真正之印章所蓋用，非屬偽造之印文，自無從依刑法第219條為沒收之諭知，起訴書此處有關沒收之論述，容有誤會。
２、本件被告因為犯罪事實欄㈠、㈡之犯罪行為而取得之犯罪所得合計12萬1786元，被告已返還6萬3000元等情，已如前述，此6萬3000元依被告犯罪之時間，遂一扣抵所侵占之金額後，既已因被告履行而使告訴人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。至於其餘5萬8786元（即6萬3000元扣抵附表一編號1至3之犯罪所得後，餘4855元，則附表一編號4尚有5萬3324元，附表一編號5尚有4792元，附表一編號6尚有670元未清償）犯罪所得尚未返還告訴人，且均未扣案，則應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告所竊得之票號CA0000000號支票，因偽造進而行使後，於兌現前即經掛失止付，並未兌現等情，前揭系爭支票及台灣票據交換所退票理由單在卷可憑，且與另一票號CA0000000號支票均已由文祥山取回一節，亦據證人文祥山證述在卷（見本院卷第112頁），則被告於竊盜部分已無犯罪所得，自無新法沒收之問題，爰併予敘明。
（三）雖上開犯罪所得經本院宣告沒收，惟被害人仍可於本案判決確定後，依刑事訴訟法相關規定請求之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條、第2項（修正後）、第201條、第320條第1項、第336條第2項、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第205條、第38條之1第1、3項（修正後）、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江 奇 峰
法 官 楊 欣 怡法 官 莊 宇 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 舒 涵中 華 民 國 106 年 9 月 20 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（宣告刑及沒收）┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │├──┼─────────┼──────────────┤│1 │附表二編號1所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑柒月。 │├──┼─────────┼──────────────┤│2 │附表二編號2所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑捌月。 │├──┼─────────┼──────────────┤│3 │附表二編號3所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑柒月。 │├──┼─────────┼──────────────┤│4 │附表二編號4所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺││ │ │幣伍萬參仟參佰貳拾肆元沒收，││ │ │如全部或一部不能或不宜沒時，││ │ │追徵其價額。 │├──┼─────────┼──────────────┤│5 │附表二編號5所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪││ │ │所得新臺幣肆仟柒佰玖拾貳元沒││ │ │收，如全部或一部不能或不宜沒││ │ │時，追徵其價額。 │├──┼─────────┼──────────────┤│6 │犯罪事實欄㈡所示│何宥蓁犯詐欺取財罪，處拘役參││ │ │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。未扣案之犯罪所││ │ │得新臺幣陸佰柒拾元沒收，如全││ │ │部或一部不能或不宜沒時，追徵││ │ │其價額。 │├──┼─────────┼──────────────┤│7 │犯罪事實欄㈢所示│何宥蓁犯偽造有價證券罪，處有││ │ │期徒刑參年貳月。偽造之票號CA││ │ │0000000號、CA0000000號支票貳││ │ │張均沒收。 │└──┴─────────┴──────────────┘
附表二（業務侵占部分）┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│ 時間 │現金支出傳│ 金額（新臺幣） ││ │ │票所載之會│ ││ │ │計科目 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│1 │104年12月31 │104年11月 │1萬3056元 ││ │日 │勞工保險費│ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│2 │105年1月31日│104年12月 │1萬2809元 ││ │ │健保費 │ ││ │ │ │ ││ │ ├─────┼───────────┤│ │ │104年12月 │1萬4704元 ││ │ │勞工保險費│ ││ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│3 │105年3月31日│105年2月健│9028元 ││ │ │保費 │ ││ │ │ │ ││ │ ├─────┼───────────┤│ │ │105年2月 │8548元 ││ │ │勞工保險費│ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│4 │105年3月間某│104年8月至│5萬349+7830元=5萬8179 ││ │日 │105年2月勞│元 ││ │ │工退休金個│ ││ │ │人及雇主提│ ││ │ │繳金額 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│5 │105年4月間某│中華電信（│4132+660=4792元 ││ │日 │電話費 │ ││ │ │+HINET） │ │└──┴──────┴─────┴───────────┘