臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1177號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 賴萌閎選任辯護人 王國泰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第21068號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
另案扣案之蘋果廠牌銀白色IPHONE5行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「芋圓」）明知愷他命、氯甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、含氯甲基卡西酮、愷他命毒品成分咖啡包之犯意，於民國105年7月8日上午某時，以其所有之IPHONE5行動電話1支(含SIM卡1片，為丙○○另涉本院105年度訴字第1553號違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件查扣）所裝設之通訊軟體微信，作為販賣愷他命之聯絡工具，與少年黃OO（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）持用之0000000XXX（電話詳卷）號行動電話裝設之微信通訊軟體談妥交易內容後，旋即駕駛向徐宏銘承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日中午12時28分許前往臺中市○○區○○路0段0號世紀之星大樓1樓，少年黃OO及乙○坐上丙○○駕駛上開車輛後座後，丙○○即駕車在附近亂繞，並在車內交付議定數量之愷他命1包、含有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包7包（其中2包並含微量愷他命）予乙○、少年黃OO，向渠等收取價金新臺幣（下同）4500元後，於同日中午12時33分許，將2人載回原地，以此方式販賣第三級毒品愷他命1包、含氯甲基卡西酮之毒品咖啡包7包（其中2包並含有微量愷他命）予少年黃OO及乙○。嗣於同日晚間8時50分許，少年楊OO（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、黃OO在世紀之星大樓XX樓（詳細地址詳卷）租屋處慶生時，為警當場查獲上開含有氯甲基卡西酮之咖啡包5包（其中2包並含有微量愷他命）、K菸1支，經調閱監視錄影器，循線查知上情。嗣於105年8月23日晚間9時20分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票及本院核發之105年度聲搜字第1669號搜索票在丙○○位於臺中市○○區○○○○路○○○號3樓之6住處查獲，並扣得鐵製香菸盒（內含愷他命殘渣）2個、玻璃製K盤1個（含愷他命殘渣）、電子磅秤1臺、IPHONE5S手機2支（含SIM卡2張）等物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：(一)遭受第49條或第56條第1項各款行為。(二)施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。(三)為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。(四)為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。經查，少年黃OO、楊OO分別為90年8月、00年0月出生，均為12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可參。依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別該少年身分之資訊，是本判決以下敘及該少年部分，均以黃OO、楊OO稱之，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第42頁反面、第163頁至第165頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對上開犯罪事實，於本院審理程序時坦承不諱（見本院卷第174頁），核與證人乙○、楊OO、徐宏銘於警詢、偵查之證述，證人黃OO於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷第18頁至第39頁、第47頁至第61頁、第103頁至第104頁、第107頁至第109頁、第116頁、第141頁、第149頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（少年黃OO、證人乙○、徐宏銘指認被告）、本院105年度聲搜字第1669號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發當日世界之星大樓1樓及電梯之監視器翻拍照片24張、臺中市政府警察局第六分局查獲少年楊OO等人涉嫌毒品危害防制條例之現場照片7張、臺中市政府警察局第六分局查獲少年楊OO等人持有毒品案件毒品初驗報告、汽車權利讓渡書（車牌號碼000-0000號）、宏維國際汽車有限公司變更登記表、切結書2份、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（105年7月8日晚間8時50分於少年楊OO租屋處）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（105年7月9日凌晨2時39分許在臺中市○○區○○路與四川路路旁對被告逕行搜索）、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊毒品初驗照片26張在卷為憑（見偵卷第6頁至7頁、第70頁至第74頁、第83頁至第88頁、第97頁、第143頁、第144頁，105年度少調字第682號影卷第20頁背面至第22頁，本院105年度訴字第1553號影卷第3頁至第9頁、第17頁至第21頁）。
二、又案發當日在少年楊OO承租之世紀大樓居住所查獲疑似含有毒品之毒咖啡包5包，經檢驗確均含有三級毒品氯甲基卡西酮、其中未開封之2包含有微量愷他命；少年黃OO、楊OO於105年7月8日晚間10時許採集之尿液送驗後，確呈愷他命陽性反命等節，有衛生福利部草屯療養院105年8月2日草療鑑字第1050700690號、0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司105年7月26日濫用藥物尿液檢驗報告2份存卷可考（見本院卷第30頁至第31頁，105年度少調字第682號影卷第2頁反面，105年度少調字第684號影卷第1頁）。再被告於本案案發當日晚間10時、11時許，在臺中市○○區○○○道○段○○○號金錢豹舞廳旁停車場施用第三級毒品愷他命後，復於翌日即105年7月9日凌晨2時30分許，駕駛本案車牌號碼000-0000號自用小客車在上開金錢豹舞廳停車場內，因恐其非法持有改造槍枝、毒品等罪嫌為警方發覺，而駕車衝撞執勤員警並逃逸，惟仍遭員警在臺中市○○區○○路與重慶路口逮捕，並於被告駕駛之上開車輛內，扣得疑似毒品愷他命3包、毒品咖啡包9包，與本案證人黃OO聯繫販毒之IPHONE5手機1支（含SIM卡1片）等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄2份、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊毒品初驗照片26張附卷為憑（見105年度訴字第1553號影卷第3頁至第9頁、第17頁至第21頁）。被告上揭涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第18092、20730、26000號提起公訴，並由本院以105年度訴字第1553號案件審理，有該案起訴書附卷可參，並經本院核閱本院105年度訴字第1553號卷宗無訛（見本院105年度訴字第1553號影卷第13頁至第15頁）。該案於被告駕駛之車輛查獲之疑似愷他命毒品3包，經檢驗後均含第三級毒品愷他命成分，疑似毒品咖啡包9包，檢抽驗1包，確含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院105年8月12日草療鑑字第000000000號、同年月16日第0000000000號鑑驗書2份為據（見本院105年度訴字第1553號影卷第11頁反面、第12頁反面）。復觀諸105年7月9日凌晨2時許逮捕被告後搜索扣押之毒品咖啡包外包裝，與本案於少年楊OO居住扣得之毒品咖啡包之外包裝，皆為紅色鋁箔包裝、內含褐色粉末，各包淨重均約3至4公克等節，有上開扣案毒品照片及衛生福利部草屯療養院鑑驗書可證，堪信本案含有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包7包（其中2包並含微量愷他命）、愷他命1包，確為被告販賣與黃OO、乙○無訛。被告上開任意性自白有相當之證據可佐，核與事實相符，堪予採信。
三、至本案販賣毒品之價金為何，被告於本院審理時供稱伊販賣的金額只有4500元，並非6000元，愷他命是1包1000元、毒品咖啡包是1包500元，本案價金總共4500元等語。經查，證人黃OO於警詢時雖稱：當時伊購買7包咖啡包，每包是500元，另外再購買2500元的愷他命，總共是6000元，是伊跟楊OO共同分擔等語（見偵卷第21頁），然證人楊OO於105年7月22日警詢時卻稱：105年7月8日查扣之毒品，是黃OO向不知名男子所購買，7包毒品咖啡包與1包愷他命總共花費是4500元，費用由伊與黃OO各出2500元，剩餘500元是去超商買水跟飲料等語（見偵卷第55頁），是本案毒品之價格為何，實際出資之證人黃OO、楊OO所述已有不符。再證人黃OO於本院審理時證稱：伊與乙○在被告車上時，被告把毒品交給伊，乙○把錢拿給被告，在105年時，1包K他命大概價格是1000元、1包咖啡包大概是500元，實際上乙○給被告多少錢伊不知道等語（見本院卷第169頁、第170頁反面、171頁反面、第173頁反面）。是證人黃OO並未實際交付金錢予被告，而係由乙○付款，故其於警詢時所稱毒品價格為6000元是否可採尚屬有疑。依證人黃OO於本院審理時證述案發時愷他命與毒品咖啡包之市價計算，本案愷他命1包與咖啡包7包售價應為4500元，核與證人楊OO於案發後警詢之陳述相符，堪信證人黃OO、楊OO係以4500元之價格購買本案毒品，被告上開所辯，尚屬有據，應堪採信，爰更正起訴書所載之毒品價格如犯罪事實欄所述，附此敘明。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。茲被告與證人黃OO、乙○無特殊情誼或至親關係，被告於本院訊問時稱：
伊的上手給伊毒品去販賣，1包可抽300元等語（見本院卷第12頁），堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟取利潤以營利之意圖及事實甚明。
五、綜上所述，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上揭犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查愷他命、氯甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列第三級毒品，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第1162號判決意旨參照）。是本件被告販賣第三級毒品愷他命予少年黃OO，尚無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，附此敘明。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。惟該條例第17條第2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100年度台上字第5642判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項有關自白減刑之規定，自亦應就所犯第4條至第8條【犯罪構成要件事實於偵查及審判中均為「全部為自白」，始符自白減刑係為鼓勵被告早日自新，並使案件儘速確定且節省司法資源之法旨】，苟非如此，若認一部自白者亦有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，將使心存僥倖之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法院尚需就其餘犯罪構成要件為調查，不僅未能達成節省司法資源、案件儘速確定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不公（最高法院102年度台上字第4557號判決要旨參照）。故依前揭最高法院之判決意旨，毒品危害防制條例第17條第2項之規定所指之「自白」，係指對自己之犯罪事實之全部為肯定供述之意。而自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、交易時間、地點等項，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。且販賣毒品與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人承認轉讓毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。經查：
㈠查被告於本院106年6月27日審理程序時固坦承全部犯行，即
承認販賣愷他命1包與含第三級毒品之咖啡包7包予黃OO、乙○（見本院卷第174頁），然被告於偵查中陳稱：伊在車上交給乙○他們1小包K他命，向他們收3000元，乙○他們跟伊買K他命而已，沒有買咖啡包，因為他們說不用等語（見偵卷第157頁反面至第158頁）；是被告於偵查程序時即否認販賣含有毒品之咖啡包7包予乙○及黃OO，其未就全部犯罪事實於偵查中坦白承認，僅屬部分自白，應屬明確。
㈡況被告於檢察官起訴移審本院訊問及準備程序時，亦稱：「
我沒有賣7包咖啡包，我只有賣1包愷他命給乙○而已，我跟乙○收3000元」、「我只有賣1包愷他命給乙○，沒有賣咖啡包7包」等語（見本院卷第11頁反面、第40頁反面），否認販賣本案含第三級毒品之咖啡包7包予乙○、黃OO，並聲請傳喚證人黃OO、乙○到庭交互詰問，以及勘驗案發當時世界之星大樓之監視錄影器等節，有本院準備程序筆錄及被告於105年11月14日提出之刑事準備書狀附卷為憑（見本院42頁反面、第44頁反面）。本院乃依被告聲請，於105年12月15日準備程序期日勘驗世紀之星大樓側門及一樓監視器畫面，亦於106年6月27日審理期日傳喚證人黃OO，有本院勘驗筆錄及審理筆錄為憑（見本院卷第56頁反面至第57頁、第166頁反面至第172頁），嗣被告於本院詰問證人黃OO及提示卷內證據資料完畢後，始坦承其亦有販賣本案含有第三級毒品成分之咖啡包7包予黃OO及乙○（見本院卷第174頁）。是本院已就被告有無販賣前揭含有毒品成分之咖啡包予乙○、黃OO為調查，揆諸上開說明，被告就犯罪事實一部自白仍未能節省司法資源，亦未能達使案件儘速確定之立法意旨，而不符合毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，難認本件有該條項減刑之適用。
三、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判意旨參照）。經查，被告於偵查時供稱：伊的毒品來源是曾啟倫，伊把毒品賣掉後，1包抽幾百元，再回帳給他等語(見偵卷第158頁)。經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署有無因被告之供述而查獲毒品來源，該署檢察官回覆稱：本案並無因被告之供述查獲上手曾啟倫等語（見本院卷第49頁），是本件尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
四、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣愷他命、及含第三級毒品氯甲基卡西酮及愷他命之咖啡包，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自不宜輕縱；兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、販毒之金額，並考量被告為高中肄業、曾從事油漆工、未婚、家庭經濟狀況小康之智識程度及家庭、生活狀況；暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等，及公訴人就販賣毒品部分，具體求處有期徒刑7年1月以上之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。查：
㈠被告係以另案(即本院105年度訴字第1553號案件)於105年7
月9日凌晨2時許，在臺中市○○區○○路與四川路路旁為警查扣之蘋果廠牌銀白色IPHONE5行動電話1支（含SIM卡一張），與證人黃OO聯繫本案販毒一情，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第165頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，予以宣告沒收。
㈡按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之
情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨(最高法院98年度臺上字第3081號判決參照)。是被告販賣第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品成分之咖啡包7包犯行，已向購毒者乙○收取4500元之價金，均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因此部分所得未經扣案，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
二、至本案於被告住處查扣之鐵製香菸盒2個（內含愷他命殘渣）、玻璃製K盤1個、電子磅秤1臺、IPHONE5S手機2支（含SIM卡2片）等物，被告於警詢稱：鐵製香菸盒2個、玻璃製K盤1個，係伊買來將K他命磨成粉末狀吸食之用；IPHONE5S手機2支是伊私人聯絡用途，電子磅秤1個沒有特別用途等語（見偵卷第12頁、第12頁反面），均否認與本案販賣第三級毒品犯行有關，又無證據證明上開查扣物確與被告本案所犯販賣第三級毒品有何關係，爰不於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十二庭審判長法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫惠穎中 華 民 國 106 年 7 月 25 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。