臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1206號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 楊基星選任辯護人 王德凱律師上列被告因侵害墳墓屍體罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23412 號），本院判決如下：
主 文楊基星犯發掘墳墓罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、楊基星係祭祀公業楊同興之管理人，應知悉坐落在臺中市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號（所有權人係祭祀公業楊同興，面積為16578.31平方公尺）土地上一隅，自民國（下同）92年間起，即由當時祭祀公業楊同興派下員之楊基歪為其妻楊蔡綉霞興建完成墳墓（下簡稱舊墳）；嗣楊基歪於101年3月5日過世後，即由楊基歪之子楊奕倉及楊奕倉之兄長等人，因繼承而成為祭祀公業楊同興之派下員。因楊奕倉（所涉竊佔罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）受其兄長楊奕焜、楊奕鍊等人之委託，欲於其等母親楊蔡綉霞墳墓原址重建家族墳墓，楊奕倉於向楊基星報備後，即僱工於104年上半年某日起至7月初，在前揭楊蔡綉霞舊墓地原址（下簡稱系爭土地）新建墳墓（下稱系爭新墳），並於104年7月8日放入楊奕倉之祖母蔡却、祖父楊緒畬及其母親楊蔡綉霞之骨頭罈共3個，新墳墓之墓碑刻有「銀同楊家歷代之佳城 民國癸未梅月 陽世子孫奉祀」。詎楊基星竟因楊奕倉於重建系爭新墳時，另開新路，致影響楊基星個人土地使用收益，竟於104年6月間某日至104年7月11日間某日，帶同不知情之挖土機司機李新智親往系爭土地上，見系爭新墳之外觀均已完成，對於楊奕倉及其家族隨時可能進行遺骨安置之情有所預見，竟基於縱其僱工挖掘系爭土地上具備墳墓外觀之地上物時，該地上物內已放置遺骨，亦不違反其本意之發掘墳墓之犯意，僱用不知情之挖土機司機李新智，於104年7月11日上午，在系爭新墳處，由李新智駕駛挖土機破壞並開挖系爭新墳，並將系爭新墳之墓碑等物毀損，造成於104年7月8日已埋在該處之骨頭罈外露。因李新智於施工時發現該處埋有2個骨頭罈即停工，並通知楊基星。嗣楊奕倉於104年7月16日經墓地整修工人通知系爭新墳遭毀損，而報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經楊奕倉訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告楊基星以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
至辯護人於本院雖曾爭執證人李新智及楊奕倉之警詢供述證據能力，惟辯護人所指前揭證人李新智、楊奕倉警詢證述筆錄，本院以下並未憑以作為認定被告犯罪事實之證據，自無贅述前揭證據有無證據能力之必要，併此敘明。
㈡按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其係祭祀公業楊同興之管理人，且知悉楊基歪為該祭祀公業之派下員。楊奕倉曾告知欲整修其長輩之墳墓，其有僱請李新智將系爭新墳挖除等情。惟否認涉有前揭犯行，辯稱：是因有人告知田地上遭蓋墳墓，而系爭土地是祭祀公業且由其負責，其去現場發現墓地上沒有寫名字，當然要處理掉，楊奕倉是告知要整修亡父的墳墓等語。辯護人則為被告辯稱：
⒈告訴人楊奕倉於系爭土地上興建新墳前，並未向被告告知
；且系爭新墳無從知悉墓主為何人，亦無任何人向被告報備或申請，被告始基於管理人之地位，將新墓拆除，被告並無發掘墳墓之故意。
⒉告訴人楊奕倉之父親固為祭祀公業楊同興之派下員，然告
訴人楊奕倉尚未經申報為該祭祀公業之派下員，且告訴人楊奕倉之父親楊基歪於101 年2 月19日過世，告訴人之母楊蔡綉霞則係92年間過世，被告僅知告訴人楊奕倉之父母早已埋葬，根本不知該新墳係告訴人楊基歪之子楊奕倉所興造 。
⒊被告係於104 年6 月底即委請證人李新智前往拆除系爭土
地上之地上物；而系爭新墳乃於104 年7 月8 日完工。從而，被告帶同證人李新智察看現場時，系爭新墳內既尚未安置骨頭，即與刑法第248 條第1 項之「墳墓」構成要件有間。故被告委請證人李新智拆除該地上物時，因該地上物甫興建完成，被告主觀上應確信該地上物內應無遺骨、遺灰或象徵人體一部份之存在。況被告於接獲證人李新智通知挖掘到骨灰罈後即命其停工，顯見被告對於該處有骨頭罈確實意外，應可認被告無發掘墳墓罪之故意。
經查：
㈠系爭新墳座落之系爭土地，為臺中市○○區○○段○○○ ○號
，且該土地為祭祀公業楊同興所有，管理人為被告乙情，有土地登記第二類謄本1 紙（見警卷第42頁）在卷可稽；而被告為經清水鎮（現已改制為清水區）公所同意備查之祭祀公業楊同興之管理人乙情，亦有被告提出之清水鎮公所（現已改制為清水區公所）函1 紙（見警卷第43頁），此情應可認定。又告訴人楊奕倉之父親楊基歪為祭祀公業楊同興派下員，有祭祀公業楊同興派下員系統表（三房）1 紙在卷可參（見偵卷第19頁）；而告訴人楊奕倉之父親楊基歪已於101 年
3 月5 日過世乙情，有除戶戶籍謄本1 紙在卷可參（見偵卷第36頁），從而，依照一般民間慣例，即應由告訴人楊奕倉及其兄長因繼承取得該派下員之資格，此情亦據證人即楊奕倉之兄楊奕焜於105 年3 月3 日偵訊時證稱：其也有繼承父親的派下員資格等語（見偵卷第48頁反面）。從而，上情應可認定。
㈡被告於106 年6 月間，曾以系爭新墳因風水位置欠佳，故雇
用證人李新智於前揭時間，以挖土機將系爭新墳破壞挖掘，後因證人李新智於系爭新墳挖掘到骨頭罈後始停工：
此部分事實，業據被告於警詢時坦承在卷（見警卷第1 頁反面至第2 頁），且據證人李新智於104 年12月21日偵訊時證稱：被告以新臺幣（下同）9 千元代價，雇用其在7 月11日上午去工作半天。被告是在6 月底與其聯繫，帶同其前往現場察看，被告說那個墳墓是他們家族的，因為風水方向的問題所以要打掉。其當時覺得很奇怪，因為墳墓一般做好，比較不會有這個問題，但被告一直確定的跟其說。其要開始挖時，有先確認是否全部都沒有東西，其才敢動工，被告確定說沒有，所以挖到骨頭罈後，其就打電話給被告。照片上放在墓邊的骨頭罈是其放的，那兩個骨頭罈裡面是有骨頭的。因為一般人看到這個就不敢動。其以為是被告家族的，不會有問題，才會接受這份工作等語（見偵卷第15頁反面、第16頁）；另據證人楊奕倉於104 年12月21日偵訊時證稱：系爭墳墓已經全部都被破壞，被破壞後的骨灰醰內，包括其祖父母及母親之骨頭（見偵卷第13頁、第14頁）等語；並有被告雇用李新智挖掘報酬9 千元，由李新智所開立之104 年7 月11日新發工程行收據1 紙（見警卷第21頁）、遭毀損墓地之現場照片7 紙（見警卷第24頁照片編號1 、2 ，第27頁反面，第39頁至第41頁）、遭毀損墓地並可見骨灰醰已外露之照片2 紙（見警卷第27頁）在卷可稽，此情亦可認定。
㈢被告對於系爭新墳乃派下員即告訴人楊奕倉所興建之家族墓地乙情，主觀上應有所認知：
⒈告訴人楊奕倉之母親於92年8 月21日過世後安葬之舊墳座落位置即係系爭新墳原址：
告訴人楊奕倉之母親楊蔡綉霞於92年8 月21日過世乙情，有除戶戶籍謄本及戶口名簿各1 份可參（見偵卷第36頁、第38頁），此情應可認定。又楊蔡綉霞過世後，即係安葬於系爭新墳所座落之系爭土地乙情，業據證人即告訴人楊奕倉、證人即楊奕倉兄楊奕焜、證人即楊奕倉兄楊奕鍊、證人即負責設計施工系爭新墳之李俊龍於偵訊時分別證述如下：
①證人楊奕倉於104 年12月21日偵訊時證稱：其母親已經
下葬約13、14年，其母親過世後就埋在系爭土地。系爭新墳跟其母親92年埋葬的舊墳是同一地方。其父親過世約3 年，父親沒有安葬在同一地方。其母親從92年就葬在系爭土地，其是原地撿骨做家族墓，其把全部撿起來集中在一個地方等語（見偵卷第12頁反面、第14頁反面、第16頁）。
②證人楊奕焜於105 年3 月3 日偵訊時證稱：楊奕倉所提
供的舊墳及新墳照片，確實如楊奕倉所述。因為舊墳是母親的墳墓，是父親在過世前交代以後將祖父、祖母的墳墓撿在一起，以後子孫比較好拜。當時是拆掉其母親原來的舊墳來蓋家族墳墓等語（見偵卷第47頁反面、第48頁）。
③證人楊奕鍊於105 年3 月3 日偵訊時證稱：新墳與舊墳
在同一位置，大小也差不多，原來墳墓是其母親的，當時是拆掉原來的墳墓蓋新墳墓等語（見偵卷第48頁反面、第49頁）。
④證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊時證稱：楊奕倉祖墳
及系爭新墓是其施工設計的，開工前其有去現場看過，原本是楊奕倉母親的舊墓。新墳與舊墳位置一樣，只有放大一點約5 至6 坪。楊奕倉所提供的舊墳照片確實就是原地舊墳，這次就是在原地把舊墳移除蓋新墳等語（見偵卷第46頁反面、第47頁反面）。
蓋證人李俊龍僅係受告訴人楊奕倉雇用設計修造系爭新墳之人，與被告及告訴人楊奕倉等人間，均無特殊情誼關係，實無刻意迴護告訴人楊奕倉及證人楊奕焜、楊奕鍊等人證述之必要；而證人李俊龍、楊奕倉、楊奕焜、楊奕鍊等人證述系爭土地上所建造之系爭新墳原址，原本即係告訴人楊奕倉母親楊蔡綉霞之舊墳乙情，亦經告訴人楊奕倉提供系爭土地上原存楊奕倉先母之舊墓地照片10紙（見警卷第26頁、第30頁至第34頁，見偵卷第25至第26頁、第30頁）、系爭墓地新蓋完成後未遭毀損前之照片5 紙（見警卷第24頁照片編號3 、4 ，第36頁至第38頁，偵卷第28頁至第29頁）、告訴人楊奕倉先父及先母墓地間，僅相隔一墓之相對位置照片2 紙（見偵卷第76頁至第77頁）在卷可稽，更可認證人楊奕倉、楊奕焜、楊奕鍊及李俊龍等人證述屬實。從而，應可認定系爭新墳所座落之原址，應即係告訴人楊奕倉先母於92年過世後，所安葬之舊墳位址。⒉告訴人楊奕倉於興建系爭新墳前，曾先通知並照會被告；
且於系爭新墳整建過程中，被告未曾向於系爭土地上施工之證人李俊龍有何阻撓施工之情：
經查，證人即告訴人楊奕倉於104 年12月21日偵訊時證稱：其在僱工興建新墳前，有先跟被告報備等語（見偵卷第13頁）；另證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊時證稱：就系爭新墳部分，施工期間差不多4 至5 個月，沒有人來阻止過，其是在104 年7 月8 日下午5 時前將新墳3 個骨頭罈放入，放入後就完工等語（見偵卷第47頁）。本院另觀諸告訴人楊奕倉於發現系爭新墳遭毀損後，隨即去電系爭土地管理人即被告，告訴人楊奕倉與被告間之通話內容如下（臺語發音）：
□楊奕倉：基星叔□被告：ㄟㄟㄟ□楊奕倉：我是基歪的第5 個孩子□被告：ㄟㄟㄟ□楊奕倉：我在我們公墓這！我的家族墓被破壞！□被告：怎麼會這樣！□楊奕倉：對呀！這. . 這應該是挖土機破壞的□被告：我不知道耶！我. . .□楊奕倉：你不知道唷！□被告：ㄟ！！你不是說早就要做了！□楊奕倉：有壓！我就. . 我就拖. . 拖到時間，拖到現在
！現在才做好，大約半個月！結果現在連骨醰都有給我損到！整個家族都給我挖掉。□被告：誰做的壓！□楊奕倉：我現在報警！警察還沒來！我想先跟你報告！讓
你知道一下！□被告：好好好！□楊奕倉：好好好！謝謝！！
有通話譯文1 份在卷可參（見警卷第16頁），依照前揭對話內容所示，被告於聽聞告訴人楊奕倉向其表示其家族墓遭被壞後，曾表示「你不是說早就要做了」等語，即可佐證告訴人楊奕倉前揭證稱其於興建系爭新墳前，曾告知被告此情，被告始會詢問告訴人楊奕倉不是說早就要做了等語。故被告此部分與告訴人楊奕倉之對話，實可印證證人楊奕倉證述上情為真。
蓋被告擔任祭祀公業楊同興之管理人已十餘年，其對於系爭土地原係告訴人楊奕倉母親舊墳乙情，當屬明知；且告訴人楊奕倉又曾告知被告欲整修母親舊墳，被告當知悉系爭新墳乃告訴人楊奕倉所告知欲重建之家族墓地乙情，實可認定。㈣被告於僱工挖掘系爭新墳時，對於該墳內可能已有安置遺骨
此情，應已有所預見，且縱證人李新智挖掘時，該新墳內業已安置先人骨頭，亦不違背其本意：
蓋依照證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊時證稱：系爭新墳係在104 年7 月8 日下午5 時將3 個骨頭罈放入，整個施工期間為4 至5 個月等語（見偵卷第47頁），足認系爭新墳於
104 年6 月底時，應已大抵施工完成。此情亦可由證人李新智前揭證述被告帶同其前往系爭土地察看時，其本來認為墳墓已經做好了，為何需破壞，係被告強調因風水問題才需打掉等情可資佐證。從而，於被告帶同證人李新智察看系爭新墳時，當時系爭新墳之外觀實已完備。蓋於被告前往勘查系爭新墳時，該地上物既已完備，被告當可預期興建者隨時可能安置祖先遺骨；而被告客觀上並未為任何確保系爭新墳內無安置遺骨、遺灰之行為舉措，自可認為被告於僱用證人李新智挖掘系爭新墳時，對於該墳內可能已有安置遺骨乙情，實有所預見，且縱證人李新智挖掘系爭新墳時，該新墳內業已安葬骨頭，亦不違背其本意。
㈤被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈就被告辯稱告訴人楊奕倉當時係報備要修其父親即楊基歪
墳墓，並非系爭新墳所座落位置之母親舊墳；其不知悉系爭墓地為告訴人楊奕倉所新建之家族墓地部分：
經查：
①被告於104 年12月21日偵訊時，經檢察官提示楊奕倉母
親墓地照片，並訊問被告是否係毀損同地點時，被告陳稱：這是楊奕倉爸爸的，其有同意他葬在這邊。楊奕倉有打電話給其，其說可以等語（見偵卷第14頁）。蓋依照楊奕倉所提供之先母原墓地照片，及先父目前墓地照片，該墓地明顯可區分不同，且兩墓地間尚有一他人墳墓相隔，楊奕倉並無誤認其先父、先母墓地之可能，足認檢察官所提示由告訴人楊奕倉所提供之先母墓地照片，確實即係系爭土地上原存在之舊墓外觀。姑不論被告陳稱該地究為楊奕倉先父或先母之墓地，然檢察官所提示者，既係系爭土地於重建前之墓地照片，被告復自承楊奕倉有打電話詢問，其並表示同意，足認被告確實於僱請證人李新智毀損系爭新墓時，即已知悉告訴人楊奕倉欲於系爭土地上重建墳墓乙情。
②被告於105 年6 月20日偵訊時，經檢察官提示告訴人楊
奕倉指認係其母親墓地之照片給被告觀看後，被告仍陳稱：該墓地原本是其園地，不是墓地；告訴人所提供其母親之墓地座落照片，跟本案系爭土地位置不同；楊奕倉父親的墓早就做好，而楊奕倉母親跟父親是做在同一個地方等語（見偵卷第64頁）。惟經檢察官提示告訴人楊奕倉所提供，墓地上有「家和萬事興」文字之楊奕倉母親墓地外觀照片供被告辨識後，被告陳稱：該墓地確實係楊奕倉母親的墓地；而檢察官再提示被告所提供，其上有「忠恕百代立事信誠」之楊奕倉父親墓地外觀照片供被告辨識後，被告即又陳稱：該墓地為楊奕倉父親的墓地等語；經檢察官再詰問：楊奕倉之父母墓地是否同一時，被告始改稱：在隔壁，即如面對楊奕倉之父楊基歪的墓地，楊奕倉母親之墓地係在楊基歪墓地的右手邊；而其去破壞的墓地與楊奕倉母親墓地並非同一位置，被破壞的墓地是比較偏右邊，且楊奕倉母親的墓地現仍存在，其可回去拍照仍維持原狀等語（見偵卷第64頁反面）。蓋綜觀被告前揭陳述，不僅足認被告於檢察官偵訊時，原刻意偽稱告訴人楊奕倉之父母係使用同一墓地，以營造其對於僱工挖掘系爭新墓時，完全不知悉系爭土地上之新墓係告訴人楊奕倉家族墓之假象；於經檢察官分別提示告訴人楊奕倉父母外觀明顯不同之墓地照片後，被告始改稱兩墓地並非同一位置，並可當庭向檢察官表明兩墓間之相對位置。而被告所指該兩墓之相對位置，實與告訴人楊奕倉所陳相符，足認被告原本即明知告訴人楊奕倉父、母原本使用之墓地位置。
③再參酌被告既知悉告訴人楊奕倉父、母原本墓地位置，
且自承告訴人楊奕倉曾告知欲改建長輩墳墓，以告訴人楊奕倉之父、母墓地間僅間隔另一親族墳墓之地理位置，於被告帶同證人李新智前往系爭土地確認欲破壞之新墳位置時，被告親見告訴人楊奕倉父親墳墓毫無動工改建跡象，而告訴人楊奕倉母親舊墳位址均已改建新墳，當可確認被告明知告訴人楊奕倉欲改建之墳墓，乃告訴人楊奕倉母親之舊墳，而無誤認係告訴人楊奕倉父親墳墓欲改建之可能。
④另審諸告訴人楊奕倉父親楊基歪之墳墓，乃案發前約2
年始修建完成，依照一般民間風俗，於本案案發當時，實無修建之必要；另觀諸告訴人楊奕倉母親於系爭土地之墳墓乃已修建完成十餘年，從而，楊奕倉家族應僅有修建系爭土地上楊奕倉先母墳墓之必要。
⑤況被告於105 年6 月20日偵訊時另陳稱：告訴人楊奕倉
母親之墓地現仍如舊墳照片所示，並稱可提供照片。然被告自105 年6 月20日迄今，均未曾提供任何照片以實其說，且被告此部分辯解，顯與其他證人證述內容相違，更可認定被告陳述之可信度極低。
綜上所述，應可認被告此部分辯解，應係屬事後卸責之詞，不足採信。
⒉就辯護人為被告辯稱被告並不知悉告訴人楊奕倉係祭祀公業楊同興派下員部分：
經查，被告於104 年8 月5 日警詢時曾陳稱：因楊奕倉跟其說要蓋其父親楊基歪的墳墓，其就說好。其認識楊奕倉，雙方是遠親關係等語（見警卷第2 頁正反面）。依照被告此部分所陳，足認被告本已知悉告訴人楊奕倉乃楊基歪之子，且知悉楊基歪業已過世。而楊基歪既已過世，依照我國目前民事習慣，除有特別約定，即由派下員之男系子孫因繼承而當然取得（見最高法院87年度臺上字第41號民事判決）。而被告長期擔任前揭祭祀公業楊同興之管理人，對於此情難諉為不知。從而，辯護人為被告辯稱不知告訴人楊奕倉係祭祀公業楊同興派下員等語，尚難認為可採。
⒊至就辯護人辯稱係因告訴人楊奕倉並未報備，被告始基於管理人地位，將新墓拆除部分：
蓋告訴人楊奕倉確曾於整修系爭新墓前，即已先行向被告報備乙情，業經本院於前揭理由欄㈢⒉詳予說明，辯護人此部分所辯，尚難認為可採；況本案系爭土地上原存告訴人楊奕倉之母親楊蔡綉霞舊墳，修建完成時間已有十餘年，被告不斷以盡責管理人自居，當知悉系爭土地原墓碑乃何派下員使用，被告完全未曾詢問，即自行雇工拆除，實與一般常理有別；再參酌被告刻意以該墳風水不佳之虛構事實，委請證人李新智拆除系爭新墳，且於告訴人楊奕倉發現系爭新墳遭破壞而向被告詢問此事時，被告又虛以毫不知情。倘被告確無任何惡意，復自認係盡責管理人，基於公益角色管理祭祀公業土地，實無刻意杜撰事實之必要。另參諸被告於105 年6 月20日偵訊時曾陳稱：該土地是其所有，沒跟其報告隨便做，還開一條路從田裡來，其土地損失多大等語（見偵卷第64頁反面），實可認被告會僱工拆除系爭新墳之原因，實係因告訴人楊奕倉於建造新墳後另開新路，致影響被告土地使用收益，被告始故意拆除告訴人楊奕倉及其兄弟所新建，屬其等家族之系爭新墳。從而，被告拆除系爭新墳之目的實係基於其個人私益，尚難認有何公益目的。
⒋就辯護人為被告辯稱不知告訴人楊奕倉為祭祀公業楊同興派下員部分：
就此部分業於前揭理由欄㈠予以說明，辯護人此部分辯護，尚難認為可採。
⒌就辯護人為被告辯稱被告係確認系爭新墳內無遺骨，始僱工挖掘部分：
蓋被告既非該墳之起造者，如何能確信該墳內並無遺骨、遺灰或象徵人體一部份之存在；況證人李新智縱於挖掘到骨灰罈後即停工，然此乃因證人李新智不願繼續挖掘，而質問被告，被告面臨證人李新智之質疑及證人李新智無繼續挖掘之意願下，當只能停工。尚難憑證人李新智未繼續挖掘，即認被告主觀上無本案犯罪之故意；此外，就辯護人此部分辯護，於前揭理由欄㈣另有說明，辯護人此部分辯護，亦難認為有據。
㈥綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，均難認為可採。被告明
知系爭新墳應係祭祀公業楊同興派下員之告訴人楊奕倉所興建之家族墳墓，且可得預見該系爭新墳內應已有置放先人遺骨且不違反其本意，仍僱請不知情之證人李新智挖掘毀壞系爭新墳，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按發掘墳墓，當然於墳墓有所毀損，自不另行成立毀損罪（
最高法院32年上字第2248號判例參照）。故核被告所為，係犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪。
㈡被告利用不知情之證人即挖土機司機李新智為上開犯行，為間接正犯。
㈢查被告出生於00年0 月00日，本案案發時，為已滿80歲之人
，有其年籍資料在卷可稽，爰依刑法第18條第3 項之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告乃祭祀公業楊同興之管理人，應係具有相當社會
智識及經驗之人，對亡者及其家屬之禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人之追思所繫，僅因圖己身土地使用之便利，即任意僱工發掘亡者墳墓，造成家屬遭受精神上之打擊，且違反社會善良風俗；而告訴人楊奕倉原即有在該址重建墳墓之權利，被告無故拆毀告訴人楊奕倉家族墳墓，而於告訴人楊奕倉本於自身權利於原址重建墳墓時，不僅未能表達任何歉意，主動以金錢或其他方式賠償告訴人楊奕倉之損失，反認為其嗣後應允告訴人楊奕倉得於該地重建墳墓，即係其給予之恩惠，此可由辯護人於本院說明被告已應允告訴人楊奕倉於系爭土地重建墳墓，請求從輕量刑等語（見本院卷第36頁）觀之，憑此更可見被告之傲慢及毫無悔意。另審酌被告前102 年間，曾因毀壞他人圍牆經本院以102 年度沙簡字第550 號案件，判處罰金3 千元確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告對於他人財產權明顯漠視，及被告患有右側膝部原發性骨關節炎、腰椎退化性脊椎炎、右側髖部關節炎、左眼眼球萎縮、失明、右眼葡萄膜炎等疾病，有光田醫療財團法人光田綜合醫院診斷證明書及微笑眼科診所診斷證明書各1 紙在卷可稽（見本院卷第38頁、第39頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105 年
7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。本案被告犯罪所使用之挖土機1 臺，係被告以外之證人李新智所有，且證人李新智係因不知情受僱始操作該挖土機而毀損系爭新墳，尚非無正當理由而提供，依刑法第38條第2 、3 項意旨，自無從予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第248 條第1 項、第18條第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林三元
法 官 王姿婷法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 106 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第248條（發掘墳墓罪）發掘墳墓者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。