臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第452號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 洪政儀上列被告因違反通訊保障及監察法案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第21221 號），本院判決如下：
主 文洪政儀違法監察他人通訊，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。錄音光碟壹片及錄音譯文貳份均沒收。
犯罪事實
一、洪政儀係羅小容之配偶，於民國103 年10月25日間，因獲悉羅小容與葉武翰於同年月20日在臺中市北屯區某溫泉會館發生性交行為1 次，為蒐集證據以對葉武翰提出妨害家庭之告訴，竟在未依法律規定及通訊之任何一方同意情形下，基於違法監察他人通訊、竊錄他人談話之接續犯意，先於同年月30日白天某時，在其位於臺中市○區○○街○○巷○○○○ 號住處，趁羅小容睡覺時，開啟羅小容持用之門號0000-000000號行動電話之錄音功能，再於同年11月5 日上午某時，在上址住處，以排程系統啟動錄音功能，接續竊錄、違法監聽羅小容外出與葉武翰見面之談話內容，而竊錄其二人於103 年10月30日22時48分起迄同日23時25分止及103 年11月5 日9時29分起迄同日11時10分止之秘密談話，且將該對話內容轉錄為光碟1 片並提出譯文內容後，據以向臺中市政府警察局第五分局對葉武翰提出妨害家庭告訴，嗣於104 年7 月3 日上午10時許，檢察官在葉武翰被訴妨害家庭案件（即臺灣地方法院檢察署104 年度偵字第13812 號案件）偵訊時，就上開錄音譯文內容訊問葉武翰，葉武翰始知悉上情。
二、案經葉武翰訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序方面：㈠本件告訴合法之說明：
按犯通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，依同法第30條規定須告訴乃論。次按犯罪之被害人，得為告訴；告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232 條、第242 條第1 項、第237 條第
1 項分別定有明文。經查，被告於104 年10月30日白天某時在上址住處，趁其配偶即證人羅小容睡覺時，開啟羅小容持用之門號0000-000000 號行動電話之錄音功能，及於同年11月5 日上午某時，在上址住處，以排程系統啟動錄音功能，而接續側錄、監聽羅小容與葉武翰會面時之談話內容乙節，為被告自承在卷（見本院卷第34頁，警卷第12至13頁），並有被告提出之對話錄音內容譯文可憑（見警卷第17頁）。而以證人羅小容與葉武翰既相約外出會面談話，足認羅小容與葉武翰均對之有隱私之合理期待，合於通訊保障及監察法第
3 條第2 項第3 款之規定，則其二人會面談話遭受違法監察時，對於會面談話而有隱私之合理期待之羅小容與葉武翰均造成隱私權法益之直接侵害，其二人自均屬於該行為之被害人，均得提出告訴，是被告辯稱僅羅小容有權提出告訴，告訴人葉武翰非係本案之被害人，不提出本案告訴云云，顯有誤會。又本件告訴人葉武翰前被訴妨害家庭案件，於104 年
7 月3 日接受檢察官偵訊時，因檢察官提示被告洪政儀所竊錄之證人羅小容與葉武翰於103 年10月30日、同年11月5 日間之上開談話內容譯文訊問葉武翰，葉武翰始知悉其與證人羅小容間之談話遭被告洪政儀竊錄乙節，為告訴人葉武翰於本案偵查中陳明在卷（見偵21221 卷第20頁反面），並有臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第13812 號妨害家庭案件104 年7 月3 日偵訊筆錄及上開竊錄對話內容譯文可佐（見偵13812 卷第9 頁反面，警卷第17頁），足見告訴人葉武翰於104 年8 月26日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出本件告訴，其告訴並未逾6 個月期間，自屬合法，合先敘明。
㈡證據能力之說明：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第34頁反面、66頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告洪政儀固坦承於上開時間、地點，以前述方法啟動證人羅小容所持用之門號0000-000000 號行動電話之錄音功能，接續錄取羅小容外出與葉武翰會面之談話內容，並據以向臺中市政府警察局第五分局對葉武翰提出妨害家庭告訴之事實，惟矢口否認有何違反通訊保障及監察法之犯行，辯稱：伊配偶羅小容持用之上開行動電話係伊所購買，伊常與羅小容交換使用行動電話，自有權利使用該行動電話錄音；又伊早已知悉告訴人與羅小容相姦破壞伊家庭，告訴人與羅小容二人之談話內容已無秘密可言，況伊係為維護家庭的完整性方為上開錄音行為，伊所為係正當防衛行為，且無不法目的，亦符合通訊保障及監察法第29條不罰之規定云云。經查：
㈠被告對於上開時、地，以前述方法啟動證人羅小容所持用之
門號0000-000000 號行動電話之錄音功能，接續錄取犯罪事實欄所述之羅小容外出與葉武翰會面之談話內容，且將該對話內容轉錄為光碟1 片並提出譯文內容後，據以向臺中市政府警察局第五分局對葉武翰提出妨害家庭告訴等情，迭於檢察官偵查中，本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵21221卷第20頁反面至21頁，本院卷第13頁反面、34、67頁），核與告訴人葉武翰於偵查證述之情節相符（見偵21221 卷第20頁反面），並有被告於另案妨害家庭案件中提出之告訴人與羅小容通訊內容譯文（見警卷第16至17頁，偵13812 卷第14至18頁）及本院104 年度易字第1065號妨害家庭案件卷宗（含警卷、偵查卷）影本可憑，是被告自白核與事實相符，自堪信為真實。
㈡按通訊保障及監察法第24條第1 項規定「違法監察他人通訊
者，處五年以下有期徒刑」，參酌同條第2 項規範之對象為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第3 項則為營利犯罪，而同法第30條又規定僅第24條第1 項之罪須告訴乃論，可見第24條第1 項之處罰對象係指一般人民，此亦係原立法意旨。又隱私權與其他權利保障之取捨，原應就個案情節，依比例原則並衡量其法益判斷之，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極端難過，難以忍受之事件，是有外遇之一方必極力隱藏，避免他方知悉，此雖在道德上是可非難性，但在保護隱私權之立法意旨而言，並未排除此種在道德上可非難性之隱私，是以縱在道德上可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象，應無疑義，此觀之同法第3 條第2 項「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」自明。而本件被告所擅自竊錄之羅小容與告訴人二人於103 年10月30日22時48分起迄同日23時25分止及103 年11月5 日9 時29分起迄同日11時10分止之外出會面談話，已據被告於偵查中供稱：是羅小容要出去時才錄音，每次錄音時間都是他們會面時間等語明確（見偵21221 卷第21頁反面），據此可見，告訴人葉武翰與羅小容會面之談話，應屬非公開之談話，告訴人葉武翰與羅小容談話內容自有隱私或秘密之合理期待，縱使渠等談話屬道德上可非難性之隱私，仍屬通訊保障及監察法之保護客體無訛。是被告辯稱告訴人葉武翰與證人羅小容之談話內容並無秘密可言，非屬保護之客體云云，要難採信。㈢雖被告辯稱錄音係正當防衛行為云云；然依被告於偵查中供
稱：伊是在羅小容承認與葉武翰通姦後才開始錄音，因為犯罪的現場已經是過去式，無法取得實證，始能以此方法取得錄音佐證等語（見偵21221 卷第21頁），足見被告係為蒐集告訴人與羅小容相姦之證據，方以前述方法竊錄、監聽渠二人談話無訛。又刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言，且正當防衛不罰之阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除之必要性，且其因所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始克相當，若行為人所實施之反擊，雖符合時間急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施方法、手段有失權益均衡相當性，而該當某一犯罪構成要件者，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責。而本件被告既係在知悉告訴人與羅小容相姦後為蒐集證據為前開竊錄、監聽行為，則被告所受不法侵害業已過去，即與刑法第23條之規定「現在不法之侵害」要件不符，是被告自無主張正當防衛之餘地，亦不得主張此「正當防衛」係屬通訊保障及監察法第29條第1款之「依法律規定而為者」之不罰行為（見偵21221 卷第36頁之刑事陳報狀）至明。
㈣被告雖又辯稱伊有權利使用羅小容持用之門號0000-000000
號行動電話予以錄音，且非為不法目的，應符合同法第29條之不罰規定云云。按通訊保障及監察法第29條第3 款固規定，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。然證人羅小容於103 年9 月中至10月底與告訴人葉武翰交往期間，因害怕遭被告發現，而未與被告交換使用行動電話，且其不知道被告在其使用之門號0000-000000 號行動電話下載程式側錄其與告訴人葉武翰前述時間談話內容等情，業據證人羅小容於偵查中證述明確（見偵21221 卷第33頁反面），顯見證人羅小容並未同意被告對其與他人之通訊進行監聽、竊錄之行為，核與通訊監察保障及監察法第29條第3 款規定之不罰要件不符，況依該條款規定，須監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，始得不罰，縱被告有與證人羅小容共同使用上述行動電話之權利，然被告亦非「通訊之一方」，自難據該條款主張免罰。是被告此部分所辯，亦無足採。
㈤綜上所述，被告為對告訴人葉武翰提出妨害家庭告訴，固有
搜集刑事訴訟證據之權利，惟仍須符合通訊保障及監察法第29條之規定，始得不罰。本案被告所提出告訴人葉武翰與證人羅小容談話之錄音內容，既為通訊保障及監察法第3 條保護之客體，被告既非依據法律所為，且未事先徵得葉武翰與證人羅小容之同意，而被告又非該錄音談話之一方，其所為自不符合該法第29條不罰規定。是被告前開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告洪政儀所為，係犯通訊保障及監察法第24條第1 項之違法監察他人通訊罪。
㈡被告為蒐集告訴人葉武翰與證人羅小容之相姦證據，在同一
地點、於密接之時間下開啟錄音，對告訴人葉武翰及證人羅小容實施通訊監察，並侵害告訴人葉武翰同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且其主觀上所認識者，亦屬基於單一犯意所為之接續舉動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯。
㈢爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，因受證人羅小容與告訴人葉武翰外遇之刺激，為蒐證提出妨害家庭告訴，而違法監聽，其犯罪之方法、手段尚非至惡，其犯後固坦認監聽之客觀行為，但未能深切反省所為已觸法並侵害告訴人葉武翰隱私權之犯後態度，且尚未與告訴人達成和解，獲得告訴人諒解，暨被告為大專畢業之智識程度，家境小康等一切情狀（見警卷第8 頁調查筆錄受詢問人欄所載），量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示警惕。
四、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢又通訊保障監察法第26條雖規定：「前二條違法監察通訊所
得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。犯人不明時，得單獨宣告沒收。」，然該條規定既係於前開刑法沒收專章施行日前制定，依前開規定及說明，則不再適用，而應適用修正後刑法沒收專章之規定。
㈣查被告於104 年3 月26日在臺中市政府警察局第五分局對告
訴人葉武翰提出妨害家庭告訴時提出竊錄之錄音光碟1 片及於警詢、偵訊中提出之錄音譯文2 份（警卷第13、17頁，偵
13 812號卷第1 頁、第14至18頁，均附於該卷宗內），均係被告以行動電話錄音功能進行違法監察通訊所變得之物，且屬被告所有之物，均應依刑法第38條之1 第1 項、第4 項規定，宣告沒收。至未扣案之門號門號0000-000000 號行動電話1 支，係被告所有用供為前揭竊錄告訴人葉武翰與羅小容談話所用之物，業據被告陳明在卷（參偵21221 卷第頁），然該行動電話並未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，爰不為沒收諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，通訊保障及監察法第24條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條之1 第1 項、第4 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林三元
法 官 簡婉倫法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗麗中 華 民 國 105 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文通訊保障及監察法第24條違法監察他人通訊者，處5 年以下有期徒刑。
執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
意圖營利而犯前二項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。