臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第998號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 邱鎮龍選任辯護人 游琦俊律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文邱鎮龍犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案臨檢燈遙控器壹個沒收。
犯 罪 事 實
一、邱鎮龍自民國102 年1 月間起，擔任址設臺中市○○區○○路○○號「璧妃美容養生館」（下稱系爭養生館）之實際負責人，並陸續僱用洪秀如等成年女子在系爭養生館內擔任服務小姐。詎邱鎮龍竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意，於105 年4 月29日16時50分許，在系爭養生館內，媒介並容留洪秀如與男客謝金水從事俗稱「半套」之猥褻行為性交易，即由洪秀如以手撫弄男客謝金水之生殖器至射精（下稱「半套」性交易），其性交易代價係1 節50分鐘收費新臺幣（下同）1,800 元，邱鎮龍可從中抽取不詳金額牟利。謝金水於同日17時50分許性交易完畢後，因未帶現金，乃向邱鎮龍表示欲賒欠1,800 元性交易費用，經邱鎮龍同意後離去。嗣經警於同日17時50分後數分鐘，在臺中市○○區○○路與一心路交岔路口攔查謝金水，並持本院核發之搜索票前往系爭養生館實施搜索，扣得臨檢燈遙控器1 個等物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。本件證人謝金水於本院審理時就其是否知悉系爭養生館有提供「半套」之性交易服務，及於105 年4 月29日與洪秀如為「半套」性交易後，有無向被告表示賒帳之金額與還款方式等節，與其於警詢時之陳述不符。經查，證人謝金水乃於105 年4 月29日17時50分許完成性交易後不到1 小時，即於同日18時30分許接受警詢，於詢問前業經警告知其係涉嫌違反社會秩序維護法及其相關權利、不得為虛偽陳述等情，證人謝金水並表示其意識及精神狀況均清楚，同意接受警方詢問，且均係由警員詢問後，由證人謝金水針對問題完整陳述，警詢筆錄之記載完整，就證人謝金水陳述知情或不知情之部分均一一詳實記載，是證人謝金水於警詢時之陳述應係出於其真意所為。又參以證人謝金水於本院審理時屢屢表示因其年紀大、記憶不好、忘記了等語，復證稱：我記性不好，問什麼就回答什麼等語（見本院卷第51頁），故應認因證人謝金水接受警詢時因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述，其筆錄記載完整，此外亦無遭違法取供之情形，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。
二、另臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所警員彭子瀧105 年
4 月28日之偵查報告，係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院審判時爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查除證人謝金水於警詢時之證述及前開警員偵查報告外，本案後引其他具傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院審理時對於上開證人證述及相關具傳聞性質之書面證據資料之證據能力，均表示同意作為證據（見本院卷第33頁背面、第81、121 頁）。本院審酌此部分證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開相關證據資料，自得做為證據。
四、再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100 年度台上字第1525號判決意旨參照）。查本件卷附照片及扣案物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且依本件卷證，並未見有何違法取證之情形，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承伊為系爭養生館之實際負責人，謝金水有於
104 年4 月29日16時50分許至系爭養生館消費，由洪秀如為謝金水服務，謝金水於消費完畢後，有向伊表示先行賒帳而離去之事實不諱，惟矢口否認有何圖利容留、媒介猥褻之犯行，辯稱：謝金水是偶爾去店裡的客人，伊認識謝金水，謝金水與小姐講好他要欠錢，他消費完下樓向伊表示要欠，伊同意，之後就由謝金水把欠的錢給小姐，小姐再把該給公司的錢給公司，因為伊與謝金水認識才讓他欠錢等語。經查：
（一）被告自102 年1 月間起擔任系爭養生館之實際負責人，洪秀如則受雇於被告在系爭養生館擔任服務小姐，系爭養生館關於按摩服務之計費方式為一節50分鐘，收費700 元，，除其中100 元作為系爭養生館之清潔費外，所餘600 元由被告與服務小姐以四六比例拆帳，由被告在櫃檯向客人收費，服務小姐每天下班時再向被告領取拆帳所得；男客謝金水有於104 年4 月29日16時50分許至系爭養生館消費，由洪秀如為謝金水服務，謝金水於消費完畢後，向被告表示欲賒帳，經被告同意後始行離去，嗣經警於同日18時35分許，持本院核發之搜索票至系爭養生館執行搜索，在該館櫃檯扣得臨檢燈遙控器1 個等事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第20～23、107 、122 頁、本院卷第33、34頁），核與證人洪秀如於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第46～50、121 頁、本院卷第74～78頁），並經證人張蓓莉於警詢、偵訊時、證人潘金華、林鳳娥於警詢時證述被告為系爭養生館之現場負責人，渠等均係由被告面試僱用，及系爭養生館內按摩服務之計費、拆帳方式等語明確（見偵卷第30～31、34～36、38～39頁、第121頁背面），復有臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所警員王俊皓之職務報告1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表7 份、本院105 年聲搜字第932 號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所105 年4 月29日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、豐原所轄內涉營色情營業場所資料卡各1 份、現場及扣案物照片14幀（見偵卷第17～18、52～57、60～61、64～65、68～69、72～73、76～80、83～86、90～96頁）、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所105 年4 月19日臨檢紀錄表、系爭養生館之商業登記抄本、位置圖各1 份、現場照片3 幀在卷可稽（見警聲搜字卷第13、14、16、17～19），及扣案臨檢燈遙控器1 個可佐，堪先認定。
（二）被告於前揭時間，媒介、容留洪秀如與男客謝金水在系爭養生館內為性交易之事實，有下列證據可證：
１、證人謝金水於警詢時證稱：我知道系爭養生館有提供按摩及「半套」（即小姐以手上下套弄摩擦男性客人生殖器，直至射精為止）性交易服務，我不知道消費怎麼費，只知道進去按摩加從事「半套」交易行為總共1,800 元，我是先跟老闆即被告在1 樓泡茶，之後我便告訴老闆我要按摩，請他幫我找小姐，我是自己上去包廂內等的，這次是老闆直接指派小姐給我的，我進入包廂後，店內小姐幫我按摩到一半時，我主動要求小姐幫我打手槍，從事半套性交易服務，其性交易方式係由小姐用手上下套弄摩擦我的生殖器，直到我射精為止，但因為我有年紀，射精有些困難，我有感到興奮感後，便請小姐停止打手槍的行為，我因為跟該店老闆即被告有熟識，所以今天性交易的1,800 元，我先請他記帳，我改天再行前往繳清，我只認識被告，他是我朋友，我都叫他「邱仔」，小姐我都不認識，均沒有仇恨或怨懟等語綦詳（見偵卷第26～29頁）；其於偵訊時亦證稱：我出來跟老闆講我欠帳，（問：你跟老闆說你欠帳1,800 元？）對，（問：老闆有無問你為何是欠帳1,800 元？）沒有，是老闆即被告帶我進包廂的，我沒有指定小姐，是被告叫該名小姐進來等語（見偵卷第120 頁）。參以證人謝金水僅為到系爭養生館消費之客人，與被告並無仇怨，被告並供稱伊因與謝金水較熟，故讓謝金水欠帳等語（見偵卷第107 頁背面），可見被告與證人謝金水之關係尚稱良好，證人謝金水應無蓄意構陷被告入罪之虞，是證人謝金水證述其係經被告媒介而由證人洪秀如為其服務，並於與證人洪秀如性交易結束後向被告表示賒欠其與證人洪秀如之性交易費用1,800 元等語，應堪採信。
２、證人洪秀如於警詢時證稱：我在系爭養生館從業已經3 年，我在該店的工作項目主要是負責提供不特定的客人按摩服務，另外我因為想多賺些錢，所以在幫客人按摩時會問客人是否需要「半套」（以手上下套弄摩擦男性客人生殖器，直至射精為止）的性交易服務，如果客人答應，我便以手上下套弄摩擦男性客人的生殖器，直到客人射精，我便以衛生紙包覆客人的精液後，拿到馬桶沖掉，客人按摩消費的金額係交給櫃檯（現場負責人）即被告，每次（1節）按摩我收取360 元，店家收取340 元，記帳拆帳都是和櫃檯之被告，性交易所得900 元則歸我1 人所得，另外客人要給我多少小費則由客人自行給付，性交易所得不須跟店家拆帳，下班前我們會和櫃檯之被告對帳後，向他領取當日的薪資，我今日（即105 年4 月29日）只接待1 名客人，有從事「半套」的性交易服務，他只有先給我200元小費，其他按摩及性交易的錢都是記帳，我不記得在系爭養生館從業以來共從事多少性交易，我都是提供不特定客人「半套」的性交易服務，每次收費900 元，警方查扣的臨檢燈搖控器是警察來臨檢時，櫃檯（現場負責人）即被告用來通報包廂內的小姐及客人用的，因為每間養生館都這樣，我自己知道會來這種養生館的男性顧客都是有心理上之需求，可能都會摸小姐的身體，然後給小費，因此才會裝設臨檢警示燈等語（見偵卷第47～50頁）；其於偵訊時亦證稱：這家店開3 年多，我來來去去約1 年多，當天謝金水自己上去，因為謝金水常常去找被告泡茶，謝金水問我要多少錢才幫他做，我說900 元，後來我幫他做，做了之後，他說200 元小費給我等語（見偵卷第121 頁）；及於本院審理時證稱：我在系爭養生館斷斷續續工作，常常休息，實際工作約1 年多，當天謝金水先提起，我們再喊價錢，我說我開價900 元，這是我的需要，因為我不年輕了，也不可能提很高的價錢，太低我也不可能做，我的標準就是900 元，連按摩全部1600元，當天謝金水沒有付錢，我缺錢，我多賺900 元可以補貼，警察來臨檢時，系爭養生館包廂內的燈會亮等語（見本院卷第74～80頁）。可見證人洪秀如確實有在系爭養生館內與證人謝金水等男客從事「半套」性交易之情形。
３、被告雖辯稱系爭養生館規定不能從事性交易，發現要罰1萬元云云；證人洪秀如亦於警詢及偵訊時證稱被告不知其在系爭養生館內為性交易，並於本院審理時證稱：被告表示若做性交易要辭職，就是不僱用我們了等語（見偵卷第
48、121 頁、本院卷第75頁）。惟被告所辯在系爭養生館內從事性交易之罰則，與證人洪秀如於本院審理時所證並不相符，是被告是否確曾向證人洪秀如表示禁止在系爭養生館內從事性交易，已有可疑。且觀諸證人張蓓莉、潘金華、林鳳娥、盧孟津於警詢時之證述（見偵卷第31～32、35～37、39、42～44頁），渠等均表示不知系爭養生館內有無從事性交易，經警詢以渠等有無在系爭養生館內從事性交易及其計費方式時，證人張蓓莉、潘金華、林鳳娥均係答以：我沒有從事性交易，所以我不知道等語，另證人盧孟津則證稱：「（問：你們是否有在從事半套或全套之服務？）別人我不知道，但是我只單純幫客人按摩」，均未曾表示被告有禁止在系爭養生館內從事性交易，否則將遭罰款之情形；證人洪秀如亦於警詢時證稱：「（問：你是否知道店內員工及按摩師等人是否有對不特定之第三人提供或媒介性交易之不法行為？如何收費？如何拆帳？）我不清楚，因為這種事也不好跟其他人說，我不知道其他人如何收費及拆帳。（問：警方於現場查扣之臨檢警示燈遙控器係作何用途？）是警察來臨檢時，櫃檯（現場負責人）邱鎮龍用來通報包廂內的小姐及客人用的…我自己知道會來這種養生館的男性顧客都是有心理上之需求，所以可能都會摸摸小姐的身體，然後給小費，因此才會裝設臨檢警示燈」等語（見偵卷第49～50頁），被告亦自承扣案之臨檢燈遙控器可讓系爭養生館內之包廂臨檢燈全亮等語（見本院卷第84頁背面），可見被告縱使並未向系爭養生館之各服務小姐公開表示在系爭養生館內進行「半套」性交易之收費方式，但亦無禁止證人洪秀如在系爭養生館內從事「半套」性交易之情形，甚至反而會在警察臨檢時，以臨檢燈遙控器控制臨檢警示燈警告在系爭養生館包廂內從事性交易之小姐及男客。
４、再按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增訂第4 項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第
404 條（b ））及實務（日本東京高等裁判所2011年3 月29日岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100 年度台上字第2806號判決意旨參照）。查被告前於101 年3 月至同年6 月間經營「馨勻美容養生館」，僱用王麗玲、洪秀如等人擔任按摩師，而容留、媒介王麗玲與男客在該養生館為「半套」性交易，涉犯圖利容留猥褻罪，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第1967號判決判處有期徒刑3 月共4 罪，應執行有期徒刑10月確定等情，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷第5 ～6 、111 ～116 頁），復經被告於本院審理時供承屬實（見本院卷第122 ～123 頁），則被告對於服務小姐在養生館內與男客從事「半套」性交易之交易過程，自應知之甚詳。參以被告於警詢時供稱：伊曾聽客人說有小姐在做半套性交易，店內規定若被抓到做「半套」性交易要罰1 萬元，但是都還沒有小姐被罰過等語（見偵卷第21頁）；及依證人謝金水、洪秀如前開⒈、⒉部分之證述，證人洪秀如在系爭養生館工作已3 年，期間雖有休息，但實際工作時間合計亦有1 年多，在證人洪秀如工作期間內，因金錢需求，證人洪秀如在為男客為按摩服務時，會詢問客人是否需要「半套」性交易服務，證人謝金水亦知悉系爭養生館有提供「半套」性交易，進去按摩加「半套」性交易之價格等節，則在證人洪秀如長期於系爭養生館內提供「半套」性交易，被告亦聽聞客人告知有小姐在從事「半套」性交易，甚至連證人謝金水亦知悉系爭養生館有提供「半套」性交易及價格之情況下，被告不僅毫無追查之意，復會在警察臨檢時，以臨檢燈遙控器控制包廂內之臨檢警示燈，警告在系爭養生館包廂內從事性交易之小姐及男客，顯見被告對證人洪秀如在系爭養生館內與男客從事性交易之情形，應係明知而容許。
５、至證人洪秀如於偵訊及本院審理時雖證稱其與證人謝金水性交易之費用係由其代墊，其拿700 元給公司云云（見偵卷第121 頁、本院卷第76頁）；證人謝金水於本院審理時亦證稱：我下來跟被告說賒帳就走了，沒有跟被告說金額多少，都給小姐處理，之後請洪秀如做的時候，再還給她云云（見本院卷第52～53頁）。惟此與被告辯稱係證人謝金水把賒欠之費用給小姐後，小姐再把該給公司的錢給公司等語已有不符（見本院卷第33頁）；且若證人謝金水乃與證人洪秀如講好賒欠性交易之費用，並由證人洪秀如先行墊付應交與被告之按摩費用700 元，證人洪秀如既會先支付700 元與被告，證人謝金水根本不需要在結束性交易時，特別向被告表示欲賒欠費用，並經被告同意後始離去。又證人謝金水於本件性交易後，係向被告表示賒欠性交易費用1,800 元乙節，業經證人謝金水於警詢及偵訊時證述明確，其於警詢時並證稱：我因為跟該店老闆即被告有熟識，所以今天性交易的1,800 元，我先請他記帳，我改天再行前往繳清，被告是我朋友，我都叫他「邱仔」，我只認識被告，小姐我都不認識等語（見偵卷第28、120 頁）；被告亦於警詢時供稱：謝金水跟我說他要先欠著，我是記在頭腦裡，我今日就不會與洪秀如分配謝金水的消費金額了，要等到謝金水拿錢來付我再與小姐拆帳等語（見偵卷第22～23頁），及於偵訊時供稱：我跟謝金水比較熟，會讓他欠帳，所以沒有特別記帳等語（見偵卷第107 頁背面），顯見證人謝金水乃基於其於被告間之交情，始向被告表明賒欠其與證人洪秀如間性交易費用之意，並經被告同意後賒帳，日後證人謝金水清償費用時，亦係向被告清償，被告再與證人洪秀如拆帳。此外，參以證人謝金水於105 年12月6 日本院審理作證時，詎本案案發時間已逾
7 個月，其於本院審理時之證述多有前後矛盾之情形，就對被告不利之問題，多以「忘記了」等語迴避回答，就對被告有利之部分，卻能明確答稱：其沒有向被告表示賒欠之金額、證人洪秀如係其指定的等語，與其前於警詢、偵訊時所證完全相反，並有前揭不合理之處，足認證人謝金水於本院審理時翻異前詞，無非事後迴護被告之詞，不足採信。
６、綜合參酌被告身為系爭養生館之實際負責人，明知其所雇用之證人洪秀如為增加收入而長期在系爭養生館內提供「半套」性交易，竟仍媒介證人洪秀如為證人謝金水服務，嗣於證人謝金水結束性交易後，向被告表示欲賒欠性交易之費用1,800 元時，明知該金額並非單純按摩之費用700元，未加質疑即同意其賒欠，並欲待日後證人謝金水向伊清償後，再與證人洪秀如拆帳等各情，被告顯係基於營利之目的而使證人洪秀如與他人為「半套」性交易，足認被告確有媒介、容留證人洪秀如與證人謝金水在系爭養生館內從事「半套」性交易以營利之行為。
（三）至辯護人雖請求傳喚證人張蓓莉與李雋偉，並向臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所調取該所於105 年4 月29日派員前往系爭養生館蒐證之錄音、錄影資料，欲證明證人即警員李雋偉於105 年4 月29日曾要求證人張蓓莉與其進行「半套」性交易，遭證人張蓓莉以系爭養生館係純按摩，並未提供性服務等理由拒絕等情。惟證人張蓓莉在系爭養生館並未從事性交易乙節，業據其於警詢時證述明確（見偵卷第31頁），辯護人亦同意以證人張蓓莉於警詢時之證述作為證據，顯然並無重覆傳喚證人張蓓莉證述之必要；況證人洪秀如確實有在系爭養生館內與證人謝金水等男客從事「半套」性交易之情形，業經本院認定如前，而證人洪秀如早於101 年間被告經營「馨勻美容養生館」，而容留、媒介王麗玲與男客在該養生館為「半套」性交易時，即受雇於被告，被告並稱：「在馨勻美容養生館是洪秀如比較會按」等語（見本院卷第123 頁），與於104 年4月間始因路過而向被告應徵系爭養生館按摩師之證人張蓓莉相較，證人洪秀如與被告之關係顯然較為密切，且證人張蓓莉於警詢時亦證稱其不知被告或證人洪秀如等人有無在系爭養生館內從事性交易或媒介性交易等語（見偵卷第32頁），則證人張蓓莉自己有無從事性交易，與被告有無媒介、容留證人洪秀如在系爭養生館內從事性交易之情，並無直接關係，是本院認並無傳喚證人張蓓莉與李雋偉，或調取警方蒐證錄音、錄影資料之必要，併予敘明。
（四）綜上所述，被告所辯，均無足採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。被告媒介、容留證人洪秀如與證人謝金水在系爭養生館內為「半套」性交易之猥褻行為，而約定嗣後再與證人洪秀如拆帳營利，被告雖尚未取得媒介、容留性交之利益，仍應構成刑法第231 條第
1 項前段之罪。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。
（二）按刑法第231 條第1 項前段規定「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交之行為；容留指提供為性交之場所而言；如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。被告意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前於101 年間因妨害風化案件，經本院以101 年度訴字第2083號判決判處有期徒刑3 月共4 罪，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第1967號判決駁回上訴確定，於102 年5 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告素行不佳，前曾因圖利容留、媒介性交案件經法院判處罪刑，明知該等行為對社會風氣之危害，竟不思悔改，依循正當途徑以謀生，復經營系爭養生館，而媒介、容留女子與他人為性交之行為，敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫，惟本案並未實際取得犯罪所得，及犯後未見悔意之態度等一切情狀，量處如文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之臨檢燈遙控器1 個，據被告供稱為其所經營之系爭養生館所有（見偵卷第21頁），應認係被告所有之物，供被告於警方臨檢時通報包廂內小姐及客人所用，業據證人洪秀如於警詢時證述明確（見偵卷第50頁），為供被告為本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收之。至警方於105 年4 月29日雖在系爭養生館另扣得毛巾3 條、現金700 元，惟依卷附警員職務報告所載（見偵卷第17頁），毛巾3 條乃於系爭養生館2 樓洗衣籃內扣得，並非在證人謝金水與洪秀如為性交易之包廂內扣得，且證人張蓓莉證稱其幫客人油壓時會用到毛巾等語（見偵卷第31頁背面），可見系爭養生館提供男客一般按摩服務時，亦會使用毛巾，是該毛巾3 條亦可能係本案之前他人使用後尚未清洗之毛巾，並無證據足認確係供本案犯罪所用，爰不予諭知沒收；另現金700 元部分，因證人謝金水於本件性交易後乃賒欠費用，尚未清償，業如前述，且依證人張蓓莉之證述（見偵卷第31頁），該現金700 元係其當天為客人按摩之費用，故難認係本案被告之犯罪所得，亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第231 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊文廣
法 官 郭德進法 官 李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳綉燕中 華 民 國 106 年 6 月 7 日附錄本案論罪法條：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。