臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第172號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張煥政上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國106年1月24日105年度審簡字第1709號第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第3280號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張煥政意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張煥政係「金政順修繕工程行」之負責人，明知其身負債務而財務資力陷於窘困之狀態，適得悉劉郁玫所有位於臺中市○○區○○○街○○○巷○弄○○號之房屋需整修裝潢，為謀求資金週轉，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年11月5日，向劉郁玫佯稱：其願承攬該擴建裝潢工程，所需款項為新臺幣（下同）41萬元，並交付工程合約書1份取信於劉郁玫云云，劉郁玫誤信為真而陷於錯誤，同意由張煥政承攬該工程，其後，張煥政續向劉郁玫佯稱：因其會請專業建築師完成該工程，惟需先支付相關工程材料費及建築師申辦擴建工程之建照費用云云，劉郁玫不疑有假，乃分別於同年月15日11時許、17日11時11分許、19日11時，在位於臺中市○區○○路○○○號「國泰博苑社區大樓」之管理室，各將現金1萬、5萬、4萬交付予張煥政取得；後於同年月21日20時30分許、23日21時許，在位於臺中市○○區○○○街○○○巷○弄○○號其住處，各將現金4萬元、7千元交付予張煥政取得，張煥政於如附表所示時間，各簽發如附表所示本票各1紙交付予劉郁玫，供作擔保，及於同年月23日21時許，將建築師申請建照之7千元收據1紙交付予劉郁玫收執，張煥政因而共詐得14萬7千元。惟張煥政取得上開款項後，並未用以購買該工程所需材料，亦未委由建築師申辦建照或支付相關建照費用，而將上開全部款項用以支付其私人欠款，即避不見面，劉郁玫始悉受騙。
二、案經劉郁玫訴請臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；上開規定，對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用之，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文。再按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第138條第1、2項分別定有明文。上開送達文書之規定，於刑事訴訟程式準用之，刑事訴訟法第62條亦有明文。經查，被告張煥政目前設籍於臺中市○區○○街○○號（即臺中市東區戶政事務所），有個人戶籍資料查詢結果在卷可按（本院卷第25頁），現居及指定送達處所為臺中市○區○○○路0段00巷0○0號，業據被告陳明在卷（見原審卷第53頁正面）。又本院依法傳喚被告應於民國106年6月28日審理期日到庭審理，該傳票經交由郵政機關分別送達被告之上開居所（指定送達）地，因未會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於同年6月1日寄存送達於臺中市政府警察局第三分局東區分駐所，並由投遞人員製作送達通知書黏貼於被告居所門首及受送達處所信箱或適當位置，有本院送達證書附卷可考（本審卷第23頁）。是以，本院對被告傳喚自同年月11日已為合法送達甚明。惟被告於106年6月28日之本院審判期日，並無正當理由而未到庭，爰依首揭規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本案下列據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官於本院審理中表示均無意見，被告張煥政則於本院審判期日無正當理由不到庭，顯放棄聲明異議之權，本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張煥政於警詢、偵查及原審訊問、準備程序時均坦承不諱（見105年度核退字第104號卷[下稱核退卷]第9頁正面至10頁正面；105年度偵字第3280號卷[下稱偵卷]第30頁正反面；本院105年度審易字第2321號卷[下稱原審卷]第43頁反面至44頁反面、第54頁正面），核與證人即告訴人劉郁玫於警詢、偵訊及原審準備程序中證述情節相符（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷[下稱警卷]第1頁正面至第4頁正面；偵卷第7頁正面至8頁反面、第30頁反面；原審卷第16頁反面），被告前揭任意性之自白核與事實相符，而得為證據。此外，復有建築師申請建照費用收據影本1紙、如附表所示本票影本3紙、金政順改修工程名片影本1紙、臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、金政順修繕工程空間工作室合約書（含工程估價單及工程承攬合約書）影本1份、被告簽收之工程款收據影本1紙、郵局存證信函影本3份、本院104年度司票字第7600號民事裁定、民事裁定確定證明書及債權憑證影本各1份、被告與告訴人之LINE對話紀錄影本一份等件可稽（見警卷第7正面至9頁正面、第15頁正面、第17頁正面至21頁正面；偵卷第10頁正面至12頁正面、第18頁正面至19頁正面、第21頁正面至26頁正面）。據上，被告前揭詐欺取財犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
二、核被告張煥政前揭所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽以擴建工程需先支付相關費用之名義，先後於前揭時、地向告訴人詐取上開款項，係於密切接近之時間及同一空間實施，接續侵害同一被害人財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，宜將數個舉動視為接續實行，合為包括上一行為予以評價，屬於接續犯，為實質上一罪。
三、原審認被告詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告張煥政為上開行為後，刑法第38條業於104年12月30
日修正公布，並於105年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。原審以被告張煥政詐欺取得告訴人所有現金14萬7千元，性質上屬於被告張煥政之犯罪所得，因考量被告與告訴人間已於本院調解程序中達成調解，被告同意給付告訴人14萬7千元，有本院105年度中司附民移調字第139號調解程序筆錄1份可稽（見原審卷第59頁正反面），倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，將使被告除依調解內容賠償告訴人之損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，且前揭追徵所得財產之所有權，依刑法第38條之3第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人另行聲請發還，惟此將使告訴人因須另循聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其因無法直接向被告取償，而生未能即時取得款項運用之不利益。如諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，認無宣告沒收被告犯罪所得之必要等情。惟酌諸修正後刑法第38條之1第5項規定之立法意旨，無非為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並限於個案中已實際合法發還被害人時，法院始毋庸沒收犯罪所得，此與被告、被害人間雖成立民事上之調解或和解，但實際上尚未返還或賠償被害人，兩者有間。查本案被告與告訴人於105年11月24日固成立調解，被告同意自105年12月10日起，每月10日前各給付1萬5千元予告訴人，然被告於原審106年1月24日判決時，並未履行上開調解內容，有告訴人聲請檢察官提起上訴狀可考（見本院卷第4頁），且迄至本院於106年6月28日審理時，亦未給付任何款項予告訴人，業經證人劉郁玫證述明確（見本院卷第30頁反面），準此，要難謂被告就犯罪所得已實際合法發還告訴人之情，而無適用刑法第38條之1第5項之規定不予宣告沒收或追徵之餘地。原審就此部分未予宣告沒收、追徵，難認允洽。
㈡又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量
之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本案被告與告訴人於105年11月24日本院調解程序中，雙方同意以14萬7千元達成調解，約定給付內容：
被告應自105年12月10日起，於每月10日前各給付1萬5千元，最後1期以餘額為準，至全部清償完畢止，如有1期未履行除視為全部到期外，被告願再加給付違約金5萬元予告訴人等情，有前揭調解筆錄可依，然被告於105年12月10日、106年1月10日之二期應給付之款項，均未依約履行，已如前揭所述，然原審於106年1月24日為判決時，未予詳察，仍將被告未據以履行上開調解內容，作為原審判決之緩刑條件，而命被告應依「本院105年度中司附民移調字第139號調解程序筆錄所載調解內容第1項履行賠償義務」，即以不能成就之條件為判決之諭知，於法即有違誤。
故檢察官執此提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告於行為時，並無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行良好，然其正值壯年，卻不思循正當途徑賺取財物，竟假借承攬工程為由，向告訴人詐取14萬7千元款項之動機、目的、手段，造成告訴人財物上、精神上損害，應予非難；兼衡其坦承犯行之犯後態度，本案詐欺所得之款項尚非至鉅，及其與告訴人雖達成和解，然並未積極如期履行和解條件，已如前述，難認其犯後已真心悔悟，暨考量其受有國中之教育程度、從事工程工作、家庭經濟狀況不佳（見核退卷第9頁之被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：按沒收適用裁判時之法律。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項各定有明文。該條文之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查被告因本案詐欺犯罪所得為現金14萬7千元（無證據證明被告詐得上開財物有產生孳息），固未扣案，且迄未實際合法返還告訴人，已如前述，亦無刑法第38條之2第2項過苛調解條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3，判決如
主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇法 官 張德寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林怡君中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
1.發票人張煥政、發票日104年11月17日、票面金額6萬元票號733601號。
2.發票人張煥政、發票日104年11月19日、票面金額4萬元票號733602號。
3.發票人張煥政、發票日104年11月21日、票面金額4萬元票號0000000號。
不得上訴