臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第352號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳麗珠選任辯護人 賴忠明律師
黃逸哲律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服本院沙鹿簡易庭106 年度沙簡字第400 號中華民國106 年7 月13日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第10523 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主 文原判決撤銷。
陳麗珠意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳麗珠係坐落臺中市○○區○○段○○○段00000 地號土地共有人之一，明知未獲其餘共有人蔡明山、蔡益源、張蔡淑玲、蔡國銘、鄭興漢同意使用及管理收益前開土地，竟基於竊佔他人土地之犯意，意圖為自己不法之利益，自民國103年3 月31日後某日起，逕自將前開土地以水泥覆蓋及設置鐵絲網圍籬，復於其上搭建鐵皮建物、水塔、棚架，而以此方式佔用如附圖編號452-3 、452-3 （1 ）、452-3 （2 ）、452-3 （3 ）、452-3 （5 ）所示面積共1178平方公尺之土地。嗣於105 年1 月2 日，蔡明山、蔡益源、鄭興漢行經該處，發現前開圍籬及建物，始循線查悉上情。
二、案經蔡明山、蔡益源、張蔡淑玲、蔡國銘、鄭興漢訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告陳麗珠及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳麗珠固坦承有使用如附圖編號452-3 、452-3 （
1 ）、452-3 （2 ）、452-3 （3 ）、452-3 （5 ）所示土地，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊看那塊土地都沒有人在使用，而且告訴人應該知道伊使用前開土地云云。辯護人則為被告辯稱：證人蔡淑華曾口頭告知就前開土地有與告訴人蔡明山達成分管協議，是被告係在信任分管契約存在情形下依分管協議使用該土地，且告訴人等自被告清運垃圾起即知悉前開土地是被告在使用，而告訴人蔡明山於被告已取得前開土地應有部分後之103 年4 月9 日始出具分管切結書，益徵告訴人蔡明山當時就已知悉被告使用前開土地，是被告所為顯與竊佔要件不符云云。惟查：
(一)坐落臺中市○○區○○段○○○段00000 地號土地，原為告訴人蔡明山、蔡益源、張蔡淑玲、蔡國銘、鄭興漢、證人蔡淑華所共有，應有部分各為6 分之1 ，被告於103 年3 月21日因拍賣而取得證人蔡淑華之應有部分，並於同年月31日辦理所有權登記，後被告自103 年3 月31日後某日起，在該土地設置鐵皮圍籬且以水泥覆蓋其上，並搭建鐵皮建物、棚架、水塔在該土地設置鐵絲網圍籬且以水泥覆蓋其上，並搭建鐵皮建物、棚架、水塔，及飼養雞、鴨等禽類，而佔用如附圖編號452-3 、452-3 （1 ）、452-3 （2 ）、452-3 （3）、452-3 （5 ）所示部分土地等情，有臺中市政府都市發展局違章建築認定通知書、現場照片、土地登記第一類謄本等件在卷可稽（參本院105 年度訴字第1668號民事卷第17、
21、28-1至28-6、33、104 至110 頁），並經告訴人另案訴請拆屋還地案件審理中由本院及臺灣高等法院臺中分院分別會同臺中市清水地政事務所人員至現場依告訴人蔡明山指明後履勘測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖、準備程序筆錄等件在卷可稽（參同上民事卷第90至92、112 頁、本院本案卷第131 至133 頁），且為被告所不爭執，堪以認定。又聲請簡易判決處刑意旨雖亦認被告佔用如附圖編號452-3 （4）所示部分土地，惟經地政事務所人員於106 年9 月14日再次測量結果，該部分實際上為圍籬外之道路，業據證人即測量員邱兆偉於另案審理時證述明確（參本院本案卷第132 頁），堪認該部分非屬被告佔用範圍，聲請意旨容有誤會，應予更正。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟前開土地自告訴人蔡明山、蔡益源、張蔡淑玲、蔡國銘、鄭興漢、證人蔡淑華繼承取得後，未曾訂立分管契約，於被告因法院拍賣取得證人蔡淑華之應有部分後，亦未曾約定土地利用方法，而告訴人蔡明山、蔡益源、蔡國銘與證人蔡淑華係於105 年1 月2 日參加親戚聚會結束後行經前開土地，始發現圍有鐵絲網圍籬，其上並蓋有建物，並決議委由告訴人蔡明山申請鑑界及訴請拆屋還地等情，業據證人即告訴人蔡益源、張蔡淑玲、蔡國銘、鄭興漢、證人蔡淑華於本院審理時證述明確且互核相符（參本院本案卷第141至150頁）；且告訴人蔡明山係因鄰地上所搭建鴿舍佔用前開土地，為免證人蔡淑華因遭認定未農地農用而繳納高額稅款，於103年4月9日出具土地分管切結書，切結保證該鴿舍所佔用範圍為告訴人蔡明山1人所分管，該切結書內亦未載明被告得使用前開土地何特定部分等情，亦據證人蔡淑華於本院審理時證述明確（參本院本案卷第145至146頁），並有土地分管切結書、地籍圖騰本、臺中市沙鹿區農業用地作農業使用證明書等件在卷可稽（參本院本案卷第81至83頁），是被告、辯護人一再執此辯稱被告依該切結書有權使用前開土地，顯與卷證有違，要難憑採。再者，縱告訴人蔡明山係於被告開始整地後始出具前開切結書，然被告既自承初始僅有除草、清運垃圾，直至104年中始搭建鐵絲網圍籬，亦難認告訴人蔡明山於103年4月9日即可知悉被告佔用前開土地之事實，是此部分辯護意旨亦不足對被告為有利之認定。復以，被告辯稱前手蔡淑華曾口頭告知有分管協議云云，亦據證人蔡淑華於本院審理中當庭否認此情，是被告未獲全體共有人之同意即擅自圍起前開土地豢養雞、鴨，被告主觀上有竊佔上開土地之故意，應足堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年臺上字第3118號判例、79年度臺非字第265號判決、72年度臺上字第3922號判決意旨參照）。查：被告自取得前開土地應有部分所有權即103 年3 月31日後某日起，未獲全體共有人之同意即擅自整地後圍起前開土地飼養雞、鴨，核其所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。原審認被告犯竊佔罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件經地政人員重新測量結果，被告並未佔用前開土地如附圖編號452-3 （4 ）所示部分，業據前述，原審未及審酌，已有未洽；且按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度臺上字第3268號、95年度臺上字第1779號判決意旨參照）。查：被告明知其應有部分僅有6 分之1 ，卻佔用前開土地1300分之1178，遠超出其合理使用範圍，且至遲於105 年1 月20日經告訴人申請而到場鑑界時，即應知悉其餘共有人並未同意其土地利用方式，卻未予停工而持續施工佔用，且至今長達近2 年時間，未曾試圖回復原狀，惡性及所造成告訴人之損害均難謂輕，原審僅量處拘役20日，容屬過輕，顯不符合罪刑相當原則，檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，原審判決復有前開事實認定之違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚佳，明知未獲其他全體共有人同意，仍為圖一己私利，劃地佔用土地飼養雞、鴨，犯後復飾詞否認犯行，且未拆除佔用部分，亦未與告訴人達成和解，犯後態度尚難謂佳，暨審酌被告竊佔時間非短、佔用面積廣大，及其犯罪之動機、目的、對各該所有權人所造成之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
三、末按被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之
1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定。復按宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 亦有明文。查：被告犯本案竊佔犯行之犯罪所得即可免費使用如附圖編號452-3 、452-3 （1 ）、452-3（2 ）、452-3 （3 ）、452-3 （5 ）所示面積合計1178平方公尺之土地，雖其於佔用上開土地期間，應受有相當於租金之不當得利，而應依修正後之刑法第38條之1 第1 項、第4 項之規定予以宣告沒收，惟因告訴人已另行提起拆屋還地及請求返還相當於租金之不當得利之民事訴訟，而迭經本院以105 年度訴字第1668號民事判決、臺灣高等法院臺中分院以106 年度上字第204 號民事判決在案，縱被告尚未履行前開判決所命給付內容而難認已將犯罪所得實際合法發還被害人，然本案再予宣告沒收顯有過苛之虞，而認不予宣告沒收此部分犯罪所得為適當，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官何采蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第十五庭 審判長 法 官 巫淑芳
法 官 陳航代法 官 蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 林育蘋中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。