臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第311號上 訴 人即 被 告 林麗君上列被告因賭博案件，不服本院106 年度中簡字第104 號中華民國106 年5 月18日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：
104 年度偵字第28196 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林麗君犯幫助意圖營利提供賭博場所罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖志國（業經原審判決確定）於民國104 年5 月10日起，以每月租金新臺幣（下同）8000元，向林麗君承租位於臺中市○○區○○路○○○ 號2 樓房屋，為公眾得出入之場所（該屋
1 樓為飼料賣場）後，因經濟狀況不佳，竟基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意，自104 年8 月上旬某日起迄經警查獲之時止，以該屋2 樓作為其聚眾賭博之場所。賭博方式係以骰子作為賭具，由廖志國在賭桌上以牌尺做為格線，區隔為6 格押注區，以撲克牌1 至6 點為該6格押注區內之代號，並自為莊家，以6 面骰子1 顆轉點後，由具有賭博犯意之楊伍寶及其他黃進忠人等26人等賭客（業經原審判決確定），以每次現金最少200 元、最多2000元之賭金，押注在押注區，開啟點數後，押中單1 格號碼者，由廖志國賠押金4 倍；押中跨2 格號碼者，由廖志國賠2 倍；如無人押中，賭資全數歸莊家廖志國所有之方式，與賭客對賭。至104 年10月底某日，廖志國又招攬賭客前來聚賭，林麗君心生懷疑質問廖志國，廖志國即承認確有聚賭情事，林麗君知悉後竟未終止租約或為其他處理，而基於幫助提供賭博場所之犯意，繼續將前揭房屋出租予廖志國，嗣於104 年11月2 日，廖志國復招攬賭客前來聚賭，於同日下午3 時6分許，經警於上揭地點，當場查獲賭客楊伍寶及黃進忠等其他26名賭客，並扣得賭具骰盅、含磁盤、蓋子及骰子1 組、桌墊1 張、牌尺5 支、機率筆記1 包、點數代表牌3 張、廖志國抽頭現金4250元、電視螢幕主機1 台、監視器螢幕1 台、鏡頭3 個及現場賭資共14萬9100元等物。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告固坦認有將前揭房屋出租予廖志國等情，然矢口否認有何幫助賭博之犯意，並辯稱：廖志國之前都說是在開會，後來才承認有玩一下，其不知道廖志國在做什麼，也不知道是職業賭場云云。惟查：
㈠廖志國確有向被告承租前揭房屋2 樓，並在該處以如犯罪事
實欄所示方式聚眾賭博等情，業經證人即同案被告廖志國、劉其旺、楊伍寶於警詢及偵訊中證述明確（分見警卷一第5-
10、49-50 、67-69 頁、偵卷第31、35-36 、58-60 、78頁），並有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、房屋租賃契約書各乙份及現場照片在卷可考（見警卷一第17-41頁），此部分事實已可認定。
㈡證人廖志國於本院審理中證稱：我向被告承租上開房屋2 樓
，有作為賭博場所，被告剛開始不知道，10月底最後第二次，也就是被查獲的前一次，人走之後林麗君問我，我才告訴她我經營賭博，之前我都是說人多是在開會。一開始承租是因為要居住、朋友聚會，後來我跟朋友提到我經濟狀況不好，朋友提議大家來這裡小賭一下。租金之前是8000元，要漲到1 萬2000元，是因為被告知道我在賭博，我自己不好意思，因為人多造成林麗君的困擾，出入2 樓一定要經過1 樓，租金提高到1 萬2000元作為實質補助，但尚未給付就被查獲等語（見本院卷第30-32 頁）。被告於本院審理中亦自承：
我在被抓前一次就知道了，是10月中旬人比較多，我有問廖志國，他說是要開會，是在104 年11月2 日查獲的前一次人都走了，時間大約是10月底左右，我又問他，他才承認。是我問他你們又再開會，開會的時候不是這樣的感覺，因為我們在樓下走去廁所會聽到，他才說他們有幾個人在玩牌等語（見本院卷第32、34頁），與證人廖志國所述相符，足見被告確實在查獲前一次聚賭結束後詢問廖志國得知廖志國在該處聚賭。而被告與廖志國簽訂之租賃契約書已經明訂不得作為非法使用否則可以解除契約，被告自當解除契約或至少予以制止，但被告仍不為所動繼續出租予廖志國，被告自斯時起已有幫助提供賭博場所之犯意，已可認定。
㈢被告雖辯稱：之所以繼續承租，是因為我想他們只是幾個人
玩而已，不知道是什麼所謂的職業賭場，他有承認他們有時候會玩一下，但我完全不知道他們玩什麼、賭什麼，而且也不知道他們是經營什麼云云。然出入廖志國聚賭之2 樓必需要經過被告所使用之1 樓，因人太多造成被告困擾，所以廖志國主動提議調漲租金等情，業經證人廖志國證述如前，並有現場照片附卷可按，是被告應知悉該址2 樓有多人出入，且人數多到廖志國會覺得不好意思主動調漲租金，不可能只是單純朋友聚會玩樂而已，被告辯稱其認為只是幾個人玩，不知道是職業賭場云云，不足採信。至被告雖不能確知廖志國等人如何賭博，但其既然知悉廖志國有聚賭情事而仍出租房屋，即已符合幫助提供賭博場所之構成要件，不管被告是否知道詳細賭博方式，均不影響其構成犯罪。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告辯解均不足採，其犯行堪以認定。
三、核被告林麗君所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第268 條前段之幫助提供賭博場所罪。被告林麗君曾於101 年間因賭博案件，經本院沙鹿簡易庭判處有期徒刑3 月，於101 年5月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條第1 項加重其刑。被告林麗君係幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、不另為無罪諭知部分及撤銷改判之理由：㈠聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告基於幫助提供賭博場所
之犯意，自104 年8 月上旬某日起迄104 年10月底某日止，出租如犯罪事實欄所示之房屋供廖志國以如犯罪事實欄所示之方式賭博。因認被告涉犯刑法30條第1 項、第268 條之幫助意圖營利提供賭博場所罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
㈢原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
⒈訊據被告堅詞否認有此部分提供賭博場所犯意，並辯稱：其
是被查獲之前最後一次人走後詢問廖志國才得知有在聚賭等語。且被告自警詢、偵訊至本院審理中均為相同陳述，並無前後不一自相矛盾之情形。
⒉證人廖志國證稱其承租系爭房屋本意是自住及朋友聚會，因
經濟困難方於104 年8 月中旬某日起聚眾賭博，被告曾問過，其表示是開會，是被查獲前一次人走之後被告再問才知道有聚賭等語，業如前述，與被告辯解相符，衡以證人廖志國於104 年5 月即承租系爭房屋，過了3 個月才開始聚賭，之後大約兩個月就被查獲，則證人廖志國一開始都是正常使用房屋，並非馬上就開始聚賭，被告對廖志國應已有相當之信任關係，待廖志國開始賭博後，縱然進出之人較多，但廖志國解釋是開會，被告也不會馬上就產生懷疑，過1 、2 個月之後忍不住又詢問，也是在情理之中，故被告辯解及證人廖志國前開證述，應可採信。本件其他證據僅得證明廖志國確有在該處聚眾賭博，但無法證明被告於被查獲該次（即前揭認定有罪部分）之前對此早已知悉。
⒊綜上所述，檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有此部分之
犯罪，依前揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟檢察官認為此部分與前開有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而原審判決認此部分亦構成犯罪，自屬有誤，被告上訴稱其當時不知廖志國在該處賭博，無幫助提供賭博場所犯意等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告幫助提供賭博場所，使廖志國得以遂行聚眾賭博之犯行，影響社會風氣，所為自屬不當，惟僅幫助賭博1 次，並未因此取得犯罪所得，及其為高職畢業，目前從事服務業，收入約二萬初，家裡有阿公、阿媽、婆婆、兩個小孩，需要扶養之智識、家庭生活、經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又查刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日施行，依修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件應適用修正後之刑法，無新舊法比較之問題。查扣案如附表所示之物，均為廖志國之犯罪所得、賭博所用之物或賭資，被告僅係幫助犯而非廖志國之共犯，均無庸諭知沒收。另被告雖與廖志國約定調漲租金至12000 元，但尚未收取，業經證人廖志國證述如前，是被告本身並無犯罪所得，亦無從宣告沒收。
六、末按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟法第452 條所明定；裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有應依通常訴訟程序審判誤依簡易判決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重大瑕疵，自應撤銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 條、第14條意旨參照）。本院審酌檢察官聲請簡易判決處刑書及原審判決就被告部分，有應不另為無罪之諭知部分，因認本件宜適用通常程序審判之，原審逕以簡易判決處刑，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第30條、第268 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰
法 官 王詩銘法 官 王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附表：
┌───┬─────────────┬──────────┐│編 號│ 摘 要 │ 數 量 │├───┼─────────────┼──────────┤│(一) │抽頭金（犯罪所得） │肆仟貳佰伍拾元 │├───┼─────────────┼──────────┤│(二) │骰盅（含磁盤、蓋子及骰子）│壹組 │├───┼─────────────┼──────────┤│(三) │桌墊 │壹張 │├───┼─────────────┼──────────┤│(四) │牌尺 │伍支 │├───┼─────────────┼──────────┤│(五) │機率筆記 │壹包 │├───┼─────────────┼──────────┤│(六) │點數代表牌（撲克牌） │參張 │├───┼─────────────┼──────────┤│(七) │電視螢幕（主機） │壹台 │├───┼─────────────┼──────────┤│(八) │監視器螢幕 │壹台 │├───┼─────────────┼──────────┤│(九) │鏡頭 │參個 │├───┼─────────────┼──────────┤│(十) │賭資 │壹拾肆萬玖仟壹佰元 │└───┴─────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。