臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度簡上字第486號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林峻毅
陳羿綾上列上訴人因被告等犯妨害祕密等案件，不服本院106 年度中簡字第1623號民國106 年9 月6 日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第13317 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於丙○○無故以錄影竊錄他人身體隱私部位部分撤銷。
丙○○無故以照相竊錄他人身體隱私部位，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與丁○○係男女朋友。緣於民國105 年7 月15日晚間，丙○○至酒店消費而結識甲○○，雙方於酒過三巡後，甲○○乃邀約丙○○共同返回其位在臺中市○○區○○路○○○○○○ 號9 樓之居所，並發生一夜情。詎丙○○竟基於妨害秘密之犯意，擅自以其持用之智慧型手機，拍攝甲○○裸露右側胸部及臀部等身體隱私部位之照片合計2 張，並將電子檔案儲存在手機內。嗣丁○○於不詳時、地，察看丙○○持用之手機而發現丙○○與甲○○前揭一夜情之事實，乃擅自將上開照片檔案備份至自己持用之手機，且於106 年3 月16日，在社群網站臉書（Facebook）搜尋到甲○○之帳號，並與甲○○展開對話，惟因口角爭執，丁○○乃遭甲○○封鎖。詎丁○○僅因一時氣憤，竟基於洩漏他人秘密及散布猥褻影像之單一犯意，於106 年3 月23日（聲請簡易判決處刑書誤載為22日）凌晨2 時53分前某時，以其所有之行動電話上網，利用其不知情友人江佳樺在臉書網站所申請之「Leo Lin」帳號，將前揭屬於甲○○個人隱私之照片檔案2 張，擅自張貼在屬於不特定人均可共見聞之甲○○所申請之個人臉書頁面，以供他人觀覽而洩漏甲○○之秘密。嗣甲○○瀏覽其臉書之個人頁面後報警，乃循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15
9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15
9 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
（二）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
二、上開犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人甲○○指訴之情節相符。此外，復有前揭告訴人裸露右側胸部及臀部等身體隱私部位之照片
2 張、臉書對話翻拍照片等附卷可稽。是本案事證明確，被告等上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第315 條之1 條第2 款之無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪。核被告丁○○所為，係犯刑法第235 條第1 項之散布猥褻物品罪、同法第318 條之1之無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密罪。被告丁○○以一行為同時觸犯前揭2 罪名，核屬想像競合犯，應從一重散布猥褻物品罪處斷。
四、原審以被告等之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因原判決之犯罪事實及理由欄既判認被告丙○○係以「照相」竊錄他人身體隱私部位，惟判決主文載為丙○○無故以「錄影」竊錄他人身體隱私部位部分，此部分主文與犯罪事實及理由矛盾，檢察官對此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、檢察官提起上訴，另認被告等尚未與告訴人和解，認原審量刑過輕等語。被告等上訴，均認原審量刑過重，並請求給予緩刑之機會等語。然按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當至明。經查，原審認定被告丙○○、丁○○罪證明確，而分別予以論罪，各判處被告丙○○處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算壹日、被告丁○○處拘役50日，如易科罰金，以1,000 元折算壹日，被告丁○○部分認事用法俱無違誤，被告丙○○刑度部分亦稱妥適，揆諸前開最高法院判例意旨，殊難任意指摘原審量刑過輕，是檢察官、被告丙○○、丁○○此部分以原審量刑過輕或過重為由，提起上訴，均為無理由，除丙○○部分原判決因有上揭四、所示之違誤，仍應由本院撤銷改判外，其餘部分均應予駁回。
六、爰審酌被告丙○○無故以照相竊錄他人身體隱私部位，對他人身體隱私權，顯無尊重，應予非難，兼衡被告丙○○犯本案之動機、手段，斯時在學、家庭生活經濟狀況小康（見警詢人別欄）之生活狀況，坦承犯行，惟仍未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自10
5 年7 月1 日起施行，新法施行後判決主文中關於沒收之諭知已非從刑，即無主刑遭撤銷從刑無從維持之問題，且各為獨立之上訴客體，又原判決關於沒收部分，檢察官、被告丙○○、丁○○均亦未提起上訴，是此部分應認未經上訴，於原審即告確定，附此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第315 條之1 條第2 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官陳隆翔聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 陳怡君法 官 王詩銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃毅皓中 華 民 國 107 年 2 月 13 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第318條之1（洩密之處罰）無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 千元以下罰金。