臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易緝字第5號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 湯昱霖上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第96
9 號），本院判決如下：
主 文湯昱霖意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、湯昱霖係紘園工程有限公司（下稱紘園公司，已解散）之負責人，明知紘園公司於民國101 年6 月間起，公司財務日趨窘迫，陸續遭銀行註記、列為拒絕往來戶及退票，需款孔急，若取得資金必先用以清償個人債務及購買其餘工程所需材料，竟基於詐欺之犯意，意圖為自己不法之所有，隱瞞紘園公司財務狀況，致范秀美陷於錯誤，誤認紘園公司有履約能力，而同意以總價新臺幣（下同）800 萬元代價，由湯昱霖承攬其坐落於臺中市○區○○段○○○○○○○號（門牌號碼：臺中市○區○○路0 段00巷00號）新屋改建工程，並於101 年11月21日簽立工程承攬合約，其後，湯昱霖即以需先購買鋼筋及混凝土等材料為由，與范秀美約定先由湯昱霖收取工程總價10％購買材料，及於第一期拆除工程完成後收取工程總價10％工程款，范秀美遂於當日支付訂金10萬元予湯昱霖，復於同年11月26日匯款70萬元至湯昱霖指定之臺灣土地銀行北屯分行（下稱土地銀行）帳號000000000000號帳戶用以購買鋼筋及混凝土等材料，嗣湯昱霖明知其向范秀美收取第一期款後，並未購買該工程所需之鋼筋及混凝土，然為期能取信於范秀美以取得第二期款，乃委請不知情之莊銀富於同年11月底拆除上址原建物，致范秀美誤信湯昱霖確有進行該改建工程，而於同年12月27日又依約匯款第二期款80萬元至湯昱霖前開指定帳戶，惟湯昱霖取得上開款項後，既未如期為工事之進行且避不見面，致范秀美至工地現場察看發現工程延宕，始查悉上情。
二、案經范秀美訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官及被告湯昱霖對本院下述其餘所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第78頁至第79頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承於前揭時地承攬新屋改建工程及已收取告訴人范秀美所支付之160 萬元工程款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐欺告訴人范秀美之意圖，是因為當時在機場跟陳火木有另一個工程進行，而陳火木跟伊借紘園公司二信水湳分行的票，一張10或12萬元、一張15萬元，之後跳票，導致伊所有的工作都要付現金，才軋不過去，是102 年4 、5 月開始跳票，跳票金額不到50萬元；伊有能力完成新屋改建工程，伊向告訴人范秀美承攬新屋改建工程時，工作流程都很順利，是102 年過年時其他工程延誤才卡到告訴人范秀美的工程；且伊請領工程款後有支付莊銀富12萬元辦理拆除執照及廢土清運相關文件，結果莊銀富沒有去申請執照，還害伊跳票，最後才沒有辦法履約云云。查：㈠被告與告訴人范秀美於101 年11月21日簽立承攬契約，告訴
人范秀美除於當日交付被告10萬元外，另於同年月26日匯款70萬元及於同年12月27日匯款80萬元至被告指定之土地銀行帳號000000000000號帳戶等情，業據證人即告訴人范秀美於偵訊及本院審理時證述明確（偵卷第29頁至反面、第32頁至反面，偵緝卷第41頁至反面、第56頁至第57頁反面、本院易字卷第23頁、本院易緝卷第74頁至第76頁），並有契約書影本、郵政跨行匯款申請書2 紙、臺灣土地銀行北屯分行102年9 月26日北屯存字第1020002659號函文暨檢附紘園工程有限公司帳號000000000000號交易明細2 紙附卷可稽（偵卷第
5 頁至第9 頁、第39頁至第41頁），被告對此亦不爭執，是此部分之事實，堪以認定。
㈡紘園公司開立之支票於101 年6 月25日起業遭銀行註記，於
同年9 月17日起另遭銀行列為拒絕往來戶，於同年9 月25日起再遭退票之事實，有法務部票據信用資訊連結作業查詢單在卷可參（偵緝卷第66頁），堪認紘園公司於101 年6 月起財務狀況業已不佳，則被告辯稱：102 年紘園公司4 、5 月開始跳票云云，顯與事實相違，並不可採。此外，證人莊銀富於本院審理時證稱：伊為本案契約保證人，因當時被告說他沒有票，需要保證人，所以伊用人頭當他保證人等語（本院易緝卷第70頁反面至第71頁），並有承攬契約在卷可憑，足認被告於101 年11月21日與告訴人范秀美訂約時，被告本身已無相當資產或資力而無票據可供擔保，則被告對其經濟能力顯然不佳之狀況應甚明瞭；再者，紘園公司臺中二信水湳分行支票帳號32260 號之票碼0000000 號、面額15萬元及票號0000000 號、面額10萬元等支票，分別於101 年9 月17日及18日遭拒絕往來之情，有前開查詢單附卷可稽，參以被告自承：伊遭跳票後，才軋不過去等語（偵緝卷第21頁反面），足認被告於遭跳票後已無履約之能力。而被告遲至同年11月21日方與告訴人范秀美簽立承攬契約，則被告與告訴人范秀美簽約時，其所經營之紘園公司業無履約之能力，堪可採認，益徵被告有為自己不法所有之主觀詐欺意圖甚明。
㈢次以，「乙方支領工程款為㈠先收百分之10的訂金購買材料
，㈡第一期拆除工程完成收百分之10」等情，有承攬契約附卷可參（偵卷第5 頁至第6 頁），證人范秀美於偵訊時亦證稱：被告說要買材料所以先付10萬元訂金，即於101 年11月26日匯70萬元給被告，之後又說要買鋼鐵材料，所以在101年12月27日又匯款80萬元給被告等語（偵卷第29頁、偵緝卷第56頁反面），足徵告訴人范秀美依約交付之1 、2 期工程款係為購買材料所用，且被告確以購買材料為由向告訴人范秀美收取先後共160 萬元工程款；然證人莊銀富於偵訊時證稱：被告就本案工程收取之款項90% 都喝酒喝掉了等語（偵緝卷第63頁反面）、及本院審理時證稱：就伊所知，被告確實沒有把向告訴人范秀美收取的工程款用在本件工程花費上等語（本院易緝卷第70頁反面至第72頁），另被告於偵訊時亦供稱：告訴人范秀美匯款後伊有去訂貨，但伊在機場跟一個陳先生有一起做另一個工程，伊不夠錢，就用這筆錢去墊付等語（偵緝字第969 號卷第21頁反面），及供稱：領取
160 萬元後有用120 幾萬元買鋼筋、混凝土但用到另一工程等語（偵緝卷第51頁反、第57頁），則被告以購買材料為由向告訴人范秀美收取1 、2 期工程款實際上並未用於本案工程，即堪採認。此外，被告陳稱：造成伊無法動工之其餘工事延宕發生於000 年過年期間等語（本院易緝卷第57頁反面），然該原因發生之日距離告訴人范秀美匯款之101 年11月26日、同年12月27日已有2 至3 月餘，惟於此期間內，被告均未將所收取款項用於本案工程，終至無力為本案工程之進行，既告訴人范秀美給付工程款之目的為購買新建工程所用材料，則被告取得該款項後本該用於新屋改建工程之進行，被告竟捨此未為，堪認被告於取款後本無用於新屋改建工程之真意。是被告所辯：因其他工事卡到方無法為本案工程之進行，遭跳票後才軋不過去云云，顯屬卸責之詞，並不可取。
㈣證人即承攬契約保證人莊銀富於偵訊時證稱：被告給伊12萬
元處理原建物的拆除、辦理該建物拆除後的廢棄土證明，至於申請建照的開工部分伊就沒有處理等語（偵緝卷第63頁反面）；於本院審理時證稱：伊於本工程中負責拆除原先房子及取得廢土及拆除證明，被告委託伊之範圍沒有包含興建工程及建照申請等部分，20萬元做不了這麼多事等語（本院易緝卷第71頁反面），另證人范秀美於偵訊時證稱：被告有將舊建物拆除等語（偵緝卷第56頁反面），則新屋改建工程僅進行至原建物之拆除，尚未著手為新建物之興建，已甚明確。而證人莊銀富於偵訊時證稱：被告原本以20萬元代價請伊為原建物之拆除，辦理廢土證明，被告後來只給伊12萬元，伊於101 年11月21日簽約後不到一週，約11月底就去拆除，工程約不到一週拆除完畢，拆除完畢後還沒有開挖，被告就因週轉不靈而跑路了等語（偵緝卷第63頁至反面），則被告固有依約委請證人莊銀富為原建物之拆除工事，惟依證人莊銀富前開證述可知，其進行拆除工事之時間為101 年11月底，被告斯時已因周轉不靈跑路，竟於收取第1 期款後，明知所收取款項均未用於該工程，再於同年12月27日又以購買材料為由向告訴人范秀美收取80萬元，且未用於所稱之購買材料，益徵被告明知已陷於財務缺口，且無屢約之能力，仍以工事進行為由向告訴人范秀美詐取財物，其詐欺取財之犯意，實甚明確。故被告辯稱：伊有履約之真意與能力云云，即非可採。況對照承攬契約第12條第1 項第2 款規定，需待拆除工事完成後，方得請領第2 期款，有前開契約影本在可參（偵卷第6 頁），惟被告於取得第1 期款前已無使用於新屋改建工程之真意，業如前述，而被告取得第2 期款後亦無使用於新屋改建工程，益徵被告固有委請證人莊銀富為拆除工事，然其意僅在詐取第2 期款，並無施做新屋改建工程之意。再者，依證人莊銀富證述，並未受被告之託請領開工執照，被告亦未曾提出任何相關事證，則被告以係因證人莊銀富未申請開工執照以致工程無法進行為由置辯，顯屬臨訟杜撰之詞，要難採信。
㈤綜上所述，被告明知其財務狀況窘迫，為取得資金周轉，竟
仍與告訴人范秀美訂立承攬合約，再向告訴人范秀美訛稱：需購買材料云云，陸續向告訴人范秀美詐取共160 萬元之款項，終使告訴人范秀美追索無著，是被告蓄意詐欺之情，灼然已甚。本件事證已經明確，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條業於103 年
6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，而於同年0 月00日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，是將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339 條第1 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。被告於101 年11月21日、26日、同年12月27日，先後以所承攬之新建工程需購買材料為由向被害人范秀美取得款項，因其利用相同名義，基於同一詐欺目的而為，復行為時間接近，顯係基於同一犯意之接續行為，應以接續犯予以評價而論以一罪。
㈣被告前於97年間，因公共危險罪，經臺灣雲林地方法院判處
有期徒刑5 月確定，又於100 年間，因偽造文書罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3 月確定，及因偽造文書罪，經本院判處有期徒刑3 月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑10月確定，於101 年6 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告不思進取，向告訴人范秀美訛稱紘園公司有履約
能力而與之訂立承攬契約，並以購買材料為由，致被害人范秀美陷於錯誤，先後匯款予被告共160 萬元，因此受有相當損害，參以被告雖屢稱有和解誠意，然經本院詢問後又稱無資力，及其多次經通緝到案之犯後態度，大專之教育程度、職業為勞工、家庭經濟狀況小康等情，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈥按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並於105 年7 月1 日起施行，修正後之刑法第2條第2 項規定：『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』；又此次修法新增刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。』、『（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』，茲因刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無新舊法比較之問題，故本案關於『沒收』之規定，即應依刑法第2 條第2 項之規定，逕行適用裁判時即修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定。查被告向告訴人范秀美收取之160 萬元，屬犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、（修正前）第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 林佳瑩法 官 陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎中 華 民 國 106 年 3 月 28 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。