臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第3113號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡明杰上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18176號），本院判決如下：
主 文丁○○犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丁○○於民國106年6 月11日上午9時33分許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車前往丙○○所經營、位於臺中市○○區○○路0段000號1 樓「遇見寵物」之寵物店，見該寵物店於營業中，得自由進出，而店內卻無人看守，店內茶几上有1只皮包，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁丙○○不注意時，徒手自該皮包內竊取丙○○所有之現金新臺幣（下同）3 萬9000元，得手後即騎乘前揭機車離去。嗣於同日上午11時許，丙○○發現失竊乃報警處理，為警調閱監視器畫面後循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83頁反面至第84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院訊問程序、
審理程序均坦承不諱[ 見臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1060039783號卷(下稱警卷)第4頁反面至第5頁反面，106年度偵字第18176號卷(下稱偵卷)第23頁，本院卷第47頁反面、第83頁 ]，核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中證稱其所經營之寵物店大約於早上9 時左右開店，於上開時間遭人從1樓大門進入，剛好1樓大廳沒人，其放在茶几上包包內之現金失竊等節大致相符( 見警卷第10頁至第11頁、偵卷第22頁反面 )，並有員警職務報告、監視錄影擷取畫面翻拍照片16張、現場照片4張、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、刑案現場地圖、臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局霧峰分局仁化派出所受理各類案件紀錄表、行政院農委會寵物買賣定型化契約書影本在卷為憑（見警卷第3 頁、第12頁至第15頁反面、第18頁至第19頁、第21頁至第22頁，本院卷第22頁至第27頁），足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡至告訴人於偵查中雖主張其失竊之財物為8萬5000元及金戒
指1枚，其中有2萬元係其母親交付予其支付貸款所用等語，並提出行政院農委會寵物買賣定型化契約書影本4 份、保證書影本1紙為據。然該4份買賣契約書之訂約日期及告訴人收取之價金分別為106年6 月5日收取1萬3000元、同年月6日收取8500元、同年月9 日收取1萬9000元、同年月10日收取2萬3000元等情（見本院卷第23頁至第26頁），衡諸上開金額及告訴人所稱之2萬元加總後，亦尚未達8萬5000元，且前開106年6月5日、6日告訴人收取價金之日期，與本案被告行竊之日期已有數日，告訴人亦非無可能將該現金存入金融機構或支應營業所需，實難單以告訴人之指訴遽為不利於被告之事實認定。此外，復無其他積極證據證明被告竊得之財物為8萬5000元及金戒指1 枚，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，應認被告本件行竊之財物為3萬9000元，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅或有人居住之建築物
竊盜罪，須行為人所為，已該當構成侵入他人住宅或建築物罪，始可進而論以該條款所定加重竊盜罪，最高法院83年度臺上字第6170號判決意旨可供參考。又按營業場所，於營業時間內，任何不特定之人均得進入，自屬公眾得出入之場所，自無所謂「侵入有人居住之建築物」可言；住宅兼營業場所在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，然在打烊後、尚未開始營業前或停止營業之該段期間，因已無營業之狀態，則屬個人或家人之私密空間，任何人未受允許自不得擅自進入，以確保居住之安全、安全（最高法院93年度臺非字第34號判決、98年度臺上字第5966號判決意旨參照）。是住宅兼為營業場所之情形，如在營業時間內，本即允許客人自由出入，而不屬於「住宅」之範疇，必於營業場所與住宅相結合，而行為人於非營業時間無故闖入時，始應論以加重竊盜罪。查本件被告在前揭時間，於尚在營業中之「遇見寵物」寵物店內下手行竊，該寵物店既對外開放營業，核屬對一般人均可隨意進出消費之開放式空間，則被告進入店內行竊，並無所謂侵入住宅或有人居住之建築物之情形，其所為自不構成刑法第321條第1項第1 款之加重竊盜罪。故核被告丁○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌等語，尚有誤會，惟此與起訴書所載之犯罪事實為同一社會之客觀事實，自屬起訴被告竊盜行為之效力所及，本院亦已踐行變更法條與告知權利（見本院卷第82 頁反面），而無礙於被告之訴訟防禦權，自應予審酌認定，並依法變更被告所犯之罪名。
㈡被告前於97年間，因竊盜等案件，經本院以97年度易字第20
04號判處有期徒刑4月（2次），並定應執行有期徒刑7 月確定（下稱①案）；以97年度易字第1697號判處有期徒刑3 月、5月、4月（2次）、6月，並定應執行有期徒刑1年8月，嗣被告提起上訴後撤回上訴而告確定（下稱②案）；以97年度簡字第571號判處有期徒刑6月確定（下稱③案）；以97年度易字第1712號判處有期徒刑4月、2 月（6次），並定應執行處有期徒刑1年2月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於97年7 月15日以97年度上易字第1071號駁回上訴而確定（下稱④案）；復經本院以97年度易字第2318號判處有期徒刑8 月確定（下稱⑤案）；以97年度易字第2527號判處有期徒刑7 月確定（下稱⑥案）；以97年度易字第2574號判處有期徒刑6月（2次）確定（下稱⑦案）；復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2630號判處有期徒刑10月確定（下稱⑧案）；再因竊盜案件，經本院以97年度易字第2278號判處有期徒刑4月、8月，並定應執行有期徒刑10月確定（下稱⑨案）；以97年度簡字第912號判處有期徒刑6月確定（下稱⑩案）；以97年度易字第3273號判處有期徒刑7月（2次）確定（下稱⑪案）。嗣經本院以98年度聲字第1579號裁定合併就上開①至⑪案定其應執行刑有期徒刑9年，於97年7月25日入監服刑，於104年5月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年12月13日保護管束期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第9頁至第13頁）。雖被告所犯本件竊盜案件之犯罪日期，係在前述假釋付保護管束期滿日以後，然被告另於假釋期間之105年9月17日，夥同另案共犯即被告女友甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人李枻岷，經本院於106年11月20日以106年度訴字第1292號判處有期徒刑7年2月在案。則因被告另案涉犯販賣第二級毒品部分，日後如經認定有罪而受有期徒刑之宣告確定，依刑法第78條第1項規定，應於該另案判決確定後6月以內撤銷假釋，且依刑法第79條第1 項規定，不生執行完畢之效力。是就本案而言，前述本院98年度聲字第1579號裁定所定之應執行刑（即有期徒刑9 年），是否業經執行完畢，於現時尚屬未定，自難逕對被告論以累犯。惟日後若被告另案所犯販賣第二級毒品案件，經判決無罪確定，本案亦得由檢察官依法聲請更定其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告前有多次犯竊盜案件之先例，有前揭臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可參，竟不思以正途獲取所需，因一時貪念，擅行竊取他人財物，輕忽他人財產法益，且危害社會治安，所為實值非難。惟衡以被告始終坦認犯行，犯後態度尚可，然未與告訴人達成和解，賠償告訴人損失之犯後態度，另考量其犯罪之動機、目的、手段，及其自述為國中畢業之智識程度、未婚、有一名未成年子女需扶養、現於家中之汽車材料行任職，每月薪資約2 萬餘元之智識、經濟、家庭狀況（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按刑法第38條之1第1項規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；同條第3 項規定：
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查本件被告竊得之現金3 萬9000元，為被告本案之犯罪所得
，未據發還予告訴人乙節，為被告、告訴人於偵查中陳述明確（見偵卷第22頁反面、第23頁反面），該犯罪所得自應依刑法第38條之1 第1項、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第十二庭 法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫惠穎中 華 民 國 107 年 1 月 25 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。