臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第331號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃金城選任辯護人 吳莉鴦律師被 告 陳金樹選任辯護人 劉瑩玲律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000號、105年度偵字第26290號），本院判決如下：
主 文黃金城、陳金樹共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃金城與陳金樹為兄弟（黃金城因出養而為他人之養子）。緣黃金城與黃林美華於民國61年2 月7 日登記結婚，而黃金城於102 年7 月16日，因與他人通姦，經黃林美華向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出告訴，並於102 年10月23日，向本院訴請離婚並請求損害賠償。詎黃金城為規避日後損害賠償及夫妻剩餘財產分配之支出，其與陳金樹均明知其等於102年11月17日時，雙方並無借貸關係，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由陳金樹於於102 年11月17日前某日，將其印章及國民身分證影本交由黃金城，黃金城復委託不知情之代理人江秀雲代為辦理抵押權設定登記，填載「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，並在上開抵押權設定契約書上記載「擔保債權總金額」為1500萬元整，「擔保債權種類及範圍」為「民國102 年11月17日之金錢消費借貸」，而將黃金城所有之臺中市○○區○○○段○○○○○○○ ○號土地、臺中市○○區○○段○ ○號、臺中市○○區○○段○○○號及臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號之房屋含附屬建物（下稱系爭不動產）設定普通抵押權予陳金樹，江秀雲並於102 年11月19日，持之向不知情之臺中市大里地政事務所（下稱大里地政事務所）公務員辦理系爭不動產之普通抵押權設定登記，使無實質審查權限之大里地政事務所承辦公務員，將上開房地之不實抵押權設定，登載於其職務上所職掌之土地登記簿公文書上，足生損害於黃林美華及地政機關對地籍管理之正確性。嗣黃林美華因前開離婚訴訟，調閱上揭不動產登記謄本，始悉上情。
二、案經黃林美華委由邢建緯律師告訴及臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。亦即被告以外之人於警詢中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，警詢中之陳述不因證人經交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。本案被告黃金城、陳金樹2 人之辯護人為被告2 人辯護稱：證人江秀雲、黃士榮、黃林美華於檢察事務官前所為之陳述，為審判外陳述，無證據能力等語（見本院卷第44、66頁），經查，證人江秀雲、黃士榮及黃林美華於檢察事務官所為之陳述，核與本院審判中經交互詰問之證述大致相符，若干細節部分雖有相異情事，但不足以影響犯罪事實之認定，是依前開所述，本院逕採其於本院審判中之證述為證據即可，是其等上開陳述，依前開規定，應認無證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前
4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告2 人及辯護人於本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，然檢察官及被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
（三）至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、實體部分：（一）訊據被告黃金城固不否認其為系爭土地之所有人，其有如犯罪事實欄所載於102 年間，經證人黃林美華向檢察官對其提出通姦告訴，並向本院訴請離婚及請求損害賠償，且其對於犯罪事實欄所載於102 年11月間，由被告陳金樹將印章及國民身分證影本交給其，其再委託證人江秀雲於102 年11月19日向大里地政事務所辦理系爭不動產之抵押權登記，被告黃金城為抵押人，被告陳金樹則為抵押權人，而該抵押權設定契約書記載之「擔保債權總金額」為1500萬元，「擔保債權種類及範圍」為「民國102 年11月17日之金錢消費借貸」（原記載而經刪除之文字為「擔保債務人或抵押物對抵押權人〈包括過去所負現在未清償及將來在本設定抵押權限額內所附債務〉」）等節不予爭執。（二）訊據被告陳金樹雖不否認其有將印章及國民身分證影本交給被告黃金城，再由被告黃金城委託證人江秀雲於102 年11月19日向大里地政事務所辦理系爭不動產之抵押權登記，被告黃金城為抵押人，被告陳金樹則為抵押權人，而該抵押權設定契約書關於「擔保債權總金額及」及「擔保債權種類及範圍」之記載亦如上所述等事實。（三）然被告2 人均矢口否認有何本案犯行，被告黃金城辯稱：我之前因為兒子卡債、買屋需要資金，及我個人賭博欠錢，所以我有陸陸續續向被告陳金樹借錢，大約100 、200 萬元，後來因為我與證人黃林美華打離婚官司，我想說可能需要一筆錢給她，才將系爭不動產設定抵押權給被告陳金樹，我想說我的不動產價值大約1500萬元，我最多可以向被告陳金樹借款1500萬元，所以擔保債權總金額才寫1500萬元，我只有委託證人將秀雲辦理抵押權登記，其他我都不知道云云。被告黃金城之辯護人則以：
被告2 人是因為被告黃金城向被告陳金樹借款尚未還清，又要向被告陳金樹借款，被告陳金樹才要求被告黃金城提供不動產設定抵押權以供擔保，此符合民間常情；證人江秀雲雖為專業地政士，然證人江秀雲對於最高限額抵押權與普通抵押權之分別及私人之間能否設定最高限額抵押權根本搞不清楚，純係因其個人認知而代為辦理，實不能將證人江秀雲之錯誤認知，及擅自修改書寫普通抵押權所造成之錯誤歸咎於被告黃金城；本件時係肇因於證人江秀雲未能充分告知，被告黃金城不瞭解普通抵押權予最高限額抵押權之區別所造成之誤會，被告黃金城並無使公務員登載不實之犯意與行為等語，為被告黃金城辯護。被告陳金樹則辯稱：被告黃金城陸陸續續向我借錢，他的小孩在臺北要購屋，也有卡債，所以被告黃金城向我借錢周轉，後來因為被告黃金城要與其前妻打離婚官司，他的前妻可能會向被告黃金城要750 萬元，我才跟被告黃金城說如果要跟我借這筆錢，要提供不動產設定抵押權給我，我主觀上沒有使公務員登載不實之犯意云云。
被告陳金樹之辯護人則以：被告陳金樹確實有借錢給被告黃金城，本件乃地政士即證人江秀雲未盡善良管理人注意義務，被告陳金樹未留意辦理抵押權設定文件之內容，其亦無此方面之專業，難以理解內容，被告黃金城僅國小畢業之人、務農，根本不知道抵押權可以分為普通及最高限額抵押權，有怎會口吐出「普通」抵押權2 字，本件係因代書江秀雲不知普通與最高限額抵押權如何適用，沒有詢問過被告黃金城，因而造成本件糾紛，被告陳金樹並無使公務員登載不實之犯意等語，為被告陳金樹辯護。經查：
（一）上揭被告2 人所不爭執之事實，業據被告2 人於偵查、本院準備程序及審理時中供承在卷（見交查卷第5 、6 頁、第47頁反面、第47頁反面，本院卷第40頁反面、第59頁及反面、第63頁反面至64頁、第180 頁），並有本院103 年度易字第1798號判決影本、民事起訴狀（為原告即證人黃林美華對被告黃金城起訴請求離婚）○○○區○○段5 地號土地登記第二類謄本、臺中市大里地政事務所網路申領異動索引、臺中市○里地0000000 00000 0里地0000000000000號函所檢附之土地異動索引、系爭不動產之抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書（其上記載「擔保債權總金額」為「1500萬元」，「擔保債權種類及範圍」為「民國102 年11月17日之金錢消費借貸」（原記載而經刪除之文字為「擔保債務人或抵押物對抵押權人〈包括過去所負現在未清償及將來在本設定抵押權限額內所附債務〉」）、被告2 人之身分證件影本、印鑑證明等在卷可稽（見偵字第15575 號卷〈下稱偵卷〉第9 至18、23至25、35至55頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告2人雖分別以前詞置辯，然查：
1.證人黃士榮（為被告黃金城之子）於本院審理時證稱：被告黃金城實際上並沒有因為去賭博，輸了很多錢這些原因向被告陳金樹借錢，被告黃金城實際上沒有在外面欠錢，也沒有向被告陳金樹借錢等語（見本院卷第81頁反面至82頁）。另證人黃林美華於本院審理時亦證稱：被告黃金城並沒有去借錢幫小孩還卡債，之前我與被告黃金城住在一起的時候，並沒有聽說他要向被告陳金樹借錢，我與被告黃金城的離婚訴訟，後來經過調解，結果是被告黃金城願意給我100 萬元，但他沒跟我說這些錢的來源，我也不知道錢的來源為何。本案系爭不動產部分，郭美娥（為被告陳金樹之妻）有打電話給我，說她接到法院的單子，她看到就去塗銷抵押權登記，她還叫我可以去分被告黃金城的財產等語（見本院卷第103 至106 頁反面）。證人黃士榮及黃林美華均證述被告黃金城並無因為賭博、替小孩還卡債等因素而向被告陳金樹借錢娥告知其將塗銷抵押權登記，可以去分被告黃金城之財產，且被告2 人僅空言辯稱被告黃金城因為積欠賭債、還卡債云云，卻自始無法提出相關單據資料以實其說，其等所述是否可信，即有疑問。
2.又關於被告黃金城究竟基於何種原因向被告陳金樹借款多少錢、本案系爭不動產抵押權設定之擔保債權總金額為何設定為1500萬元等事項，被告2 人所辯情節亦非一致，詳述如下：⑴被告黃金城部分：①於偵查中辯稱：因為我欠賭債，我兒子欠卡債，我才向陳金樹借錢，我跟陳金樹借錢都是拿現金，1 次3 萬、5 萬，有時10萬，金額日期我沒有辦法記住，目前為止，我積欠陳金樹200 萬元云云（見交查卷第6 頁及反面）。②於本院準備程序時又辯稱：
我陸陸續續向被告陳金樹借錢，大約100 、200 萬元，因為我想說我的不動產價值大約1500萬元，所以才設定1500萬元的抵押權云云（見本院卷第59頁）。⑵被告陳金樹部分：①於偵查中先陳稱：被告黃金城從84年開始向我借錢，金額大概5 萬、3 萬、20萬左右，累積了20幾年，最多曾經借到300 多萬元，目前為止（即至105 年4 月25日止），被告黃金城有近200 萬元沒有還我。到了102 年10月、11月間，被告黃金城說他與證人黃林美華有離婚糾紛，可能需要用到錢，要跟我周轉750 萬元，後來我要求被告黃金城設定抵押權給我，加起來被告黃金城欠我1000萬左右，我跟他說設定時還要考慮往後需要用錢，所以最後就設定1500萬元，我才將身分證影本、印章交給他去設定抵押權等語（見交查卷第5 頁）。②於偵查中又改稱：102年11月前被告黃金城問我是否可以再增貸，之前他欠我未還的有200 、300 萬元，若要增貸需要提供不動產抵押，這樣我才能向我太太交代等語（見交查卷第48頁）。③於本院準備程序時又辯稱：被告黃金城都是借3 萬、5 萬，到102 年的時候還欠我189 萬元云云（見本院卷第59頁及反面）。被告2 人對於被告黃金城究竟向被告陳金樹借款多少（189 萬？200 萬？300 萬？甚至是1000萬？）、何以設定擔保債權額為1500萬元之抵押權等事項，彼此前後供述不一，其等所辯顯有瑕疵可指。另證人郭美娥於偵查中亦證稱：我不知道被告陳金樹在系爭不動產設定抵押權登記之前，已借給被告黃金城多少錢等語（見交查卷第20
9 頁反面至210 頁），亦無證稱被告陳金樹辯稱102 年11月間，被告黃金城仍積欠200 、300 萬元云云屬實。
3.再觀之被告黃金城之臺中市霧峰區農會帳戶交易明細資料（見偵卷第33、100 至103 頁），可看出被告黃金城於10
1 年、102 年間，在該帳戶之餘額均有數十萬元，且有多筆數千至數萬元不等金額存入，在102 年10月23日即證人黃林美華對被告陳金樹提起離婚訴訟時，被告黃金城之該帳戶尚有存款31萬9559元，然被告黃金城隨即於102 年10月31日提領現金31萬9000元，帳戶餘額僅剩559 元，於10
3 年6 月25日至103 年7 月14日間共有5 筆款項匯入，至
103 年7 月14日帳戶餘額為71262 元，被告黃金城亦隨即於同日提領現金6 萬元，於104 年6 月30日有2 筆款項（分別為30萬、140 萬元）匯入該帳戶，於104 年7 月13日亦由被告黃金城以「轉帳」方式提領170 萬元（對此170萬元，被告黃金城辯稱：我是把170 萬元之現金放在我親戚家，當作生活費云云〈見交查卷第7 頁〉，與上開帳戶交易明細所顯示係轉帳方式不符，益徵被告黃金城所述有不實在之處）。由被告黃金城之上開帳戶交易情況，可見被告黃金城非無資力之人，其於偵查中辯稱其因為賭博欠錢需向被告陳金樹借錢云云，並非可信，且被告黃金城於證人黃林美華對其提起離婚訴訟後不久，旋即自其上開帳戶提領現金，致該帳戶餘額所剩無幾，客觀上亦顯示被告黃金城為避免其名下帳戶有存款而需賠償證人黃林美華之意。
4.被告黃金城雖一再辯稱：其有向被告陳金樹借款云云，然對於其向被告陳金樹借款之方式、如何還款、有無單據或證明等情，僅空言辯稱：都是拿現金，1 次約3 萬、5 萬，有時10萬，金額時間我沒有辦法記住，我有時會拿3 萬、5 萬還他，也是拿現金給他，因為我們是兄弟，所以都沒有算利息或寫字據，到105 年4 月為止，我共積欠被告陳金樹200 萬元左右，都是口頭上說的云云（見交查卷第
6 頁及反面），被告黃金城於本院審理時亦以證人身分證稱：被告陳金樹借錢給我都是拿現金，這筆錢我都沒有還，我向被告陳金樹借錢時登沒有記帳，我們都是口頭說的，我前前後後向被告陳金樹借了200 萬元左右，除了這比
200 萬元之外，我沒有再向被告陳金樹借錢，我向被告陳金樹借的第1 筆錢是什麼時候我已經忘記了，最後1 次被告陳金樹是匯2 筆錢給我，匯了2 次好像是30幾萬元云云（見本院卷第129 頁反面至131 頁），被告黃金城先陳稱向被告陳金樹借錢都是拿現金，後又陳稱最後1 次是匯款，所顯然前後反覆不一。另被告陳金樹於偵查中則供稱：我都是用現金借錢給被告黃金城，我每次借他3 萬、5 萬時，都會告訴他還欠我多少錢，我們會口頭核對，沒有任何紀錄云云（見交查卷第85頁），其等2 人均無法提出實際之借款金額、方式、還款之相關證明，且如依被告2 人所述，被告黃金城向被告陳金樹借款之時間長久，金額累積已達數百萬元甚至近千萬元，竟未有任何書面資料之記載，則其等2 人之債權或債務如何獲得確保？況既無書面資料可供查證，且都是現金交付、口頭陳述，被告2 人又如何能確定被告黃金城積欠被告陳金樹之債務為若干？又如上所述，被告黃金城於104 年7 月間，曾自其霧峰區農會帳戶提領170 萬元，然其竟未以此償還積欠被告陳金樹之債務？另一方面，被告陳金樹於偵查中陳稱：103 年7月份，我問被告黃金城750 萬元資金還要不要用，被告黃金城說暫時不用，所以在103 年7 月下旬，我太太郭美娥直接下臺中辦理系爭不動產的抵押權塗銷登記，被告黃金城欠我的200 萬元還沒有還等語（見交查卷第5 頁），此亦有系爭不動產之抵押權塗銷登記申請書、抵押權債務清償證明書等相關資料在卷可佐（見交查卷第182 至189 頁），依該塗銷抵押權設定之「抵押權債務清償證明書」係記載債權額1500萬元已全部清償，顯與被告陳金樹上開辯稱被告黃金城欠他200 萬元云云不符；且如被告陳金樹所辯稱：加起來被告黃金城欠他1000萬元左右，因為考量往後需要用錢，所以才設定1500萬元的抵押權云云屬實，其竟何以自承在被告黃金城並未清償200 萬元債務之情況下，即塗銷系爭不動產之抵押權登記？豈非失去其所稱原先以系爭不動產設定抵押權擔保被告黃金城所積欠之債務之目的？更與一般抵押權會在債務已經清償或債權可獲得其他擔保之情況下，始塗銷抵押登記之常情不符。
5.⑴被告黃金城雖辯稱其只是委由證人江秀雲辦理抵押權登記，其他都不知情云云，被告黃金城之辯護人亦主張被告黃金城不瞭解普通抵押權予最高限額抵押權之區別所造成之誤會等語，然證人江秀雲於本院審理時證稱：本案系爭不動產設定抵押權之擔保債權額為1500萬元這件事，是被告黃金城決定的。被告黃金城表明要設定普通抵押權，本案設定普通抵押權及擔保債權的金額都是依照被告黃金城的意思去辦理的，黃金城說要設定抵押權給被告陳金樹，他就說用普通的抵押權就好這樣子等語（見本院卷第107頁反面至110 頁），證人江秀雲明確證稱被告黃金城係要求要辦理普通抵押權，並決定擔保債權額為1500萬元，再衡以被告黃金城以其所有之3 筆不動產委請證人江秀雲代為辦理抵押權設定登記，攸關其財產權益重大，其豈有可能在對於抵押權設定之相關事宜均毫無所悉、毫不觀心之情況下，即貿然辦理登記？顯然被告黃金城對於系爭不動產設定抵押權之內容事項，並非均不知情。⑵被告陳金樹之辯護人雖主張被告陳金樹未留意辦理抵押權設定文件之內容，其亦無此方面之專業，難以理解內容等語，然被告陳金樹於偵查中供稱：我個人有辦過不動產抵押權登記，有設定抵押權給銀行，我太太在銀行上班，我86年從宏碁公司離職後就以技術入股方式與朋友經營智控科技股份有限公司，1035月間公司結束後，我就成立新的智鈦公司等語（見交卷卷第49頁），被告陳金樹曾經營公司，亦有辦理不動產抵押權設定登記之實際經驗，其更有在銀行上班之配偶可以詢問，其對於本案系爭不動產抵押權設定登記之相關內容、事項自難諉為不知。
6.稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。查被告黃金城於偵查中供稱：我有跟代書江秀雲說我向陳金樹借錢，要辦抵押，擔保債權總額1500萬元是我決定的，擔保債權設定為1500萬元這件事，被告陳金樹也知道，抵押權設定契約書辦好時，有寄1 份給被告陳金樹等語（見交查卷第47頁反面至48頁），而自承係告知證人江秀雲因為向被告陳金樹借錢所以要辦理系爭不動產之抵押權登記。另被告陳金樹於偵查中亦陳稱：本案的102 年11月18日抵押權設定契約書內容都是我同意、授權，內容我也都知情，辦好抵押權設定之後，被告黃金城有寄1 份設定契約書給我看，我收到之後對於該抵押權設定契約書的內容並沒有意見等語（見交查卷第5 、48頁），而坦認同意、授權本案抵押權設定契約書之內容。是被告告2 人顯係以被告黃金城於102 年11月17日，確有1500萬債權之不實事項，據以向地政機關申請辦理系爭不動產之普通抵押權登記，使大里地政事務所承辦人員陷於錯誤而予以登記，顯係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上掌管之文書，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及土地登記之公信性。
（三）綜上所述，被告2人所辯均不足採信，其等犯行事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例可供參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責（最高法院95年度台非字第278 號、97年度台上字第734 號刑事判決均供參照）。
是核被告2 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
（二）被告黃金城與被告陳金樹就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知其等之間於
102 年11月17日並無金錢借貸關係，竟共同虛偽辦理不實擔保金額之普通抵押權登記，使不知情之大里地政事務所承辦公務員於形式審查後，將此等不實事項登載在職務上所掌管之公文書及準公文書上，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及土地登記之公信性，自應予以非難，被告2 人犯罪後均矢口否認犯行，犯後態度難認良好，並考量被告黃金城陳稱其具有國小畢業之智識程度，現務農，收入少則1 年幾萬元，多則1 年20多萬元，無須扶養任何人之生活經濟狀況，被告陳金樹則陳稱奇為專科畢業之智識程度，現自己開公司，收入1 年約30、40萬元，無須扶養任何人之生活經濟狀況（見本院卷第141 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
（四）被告黃金城之辯護人雖主張被告黃金城與證人黃林美華之和解筆錄中，記載證人黃林美華表示不願追究，若認被告黃金城有罪，請諭知緩刑，另被告陳金樹枝辯護人亦主張若認被告陳金樹有罪，請給予緩刑機會等語，然對於科刑被告，宣告緩刑，須符合刑法第74條第1 項第1 款或第2款規定之要件，而同法第74條第1 項第2 款規定，前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑。其所謂「五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，係指後案宣示判決之時，而非後案犯罪之時，資為緩刑宣告之判斷依據（最高法院105 年度台上字第3453號判決意旨參照），查被告黃金城前因妨害家庭案件，經本院於103 年11月4 日判處有期徒刑3 月確定，於103 年12月24日易科罰金執行完畢（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告黃金城於5 年內又因故意犯本件之罪而受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項第2 款所規定諭知緩刑之要件。又緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上第5586號判決意旨參照）。查被告陳金樹前固未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上之刑之宣告（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），然被告黃金城、陳金樹分別自承為國小畢業、專科畢業之人，業如前述，被告陳金樹更實際經營公司，其等2 人均非無社會歷練與工作經驗，被告2 人均明知其等之間於102年11月17日並無金錢借貸關係，竟共同虛偽辦理不實擔保金額之普通抵押權登記，竟將此等不實事項登載在職務上所掌管之公文書及準公文書上，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及土地登記之公信性，且被告2人均矢口否認犯行，依其犯後態度顯見其等對於本案犯行並無悔悟之意，其等主觀之法意識顯然欠缺，是本院認被告2 人均不符合刑法第74條第1 項所規定「以暫不執行為適當者」之實質要件，均無從宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十六庭 法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君中 華 民 國 107 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。