臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第4309號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳苗生選任辯護人 陳武璋律師上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文陳苗生犯散布文字誹謗罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳苗生為攝影記者，並為世紀新聞社台北特派員、中華民國資深記者協會副秘書長。緣於民國（下同）105年11月間，因智順科技股份有限公司（下稱智順公司）負責人江志成，為邀請平面媒體工作者報導該公司與大陸地區知名大廠於105年11月10日將前往智順公司參訪並簽訂合作契約之行程，江志成乃經由友人李玟叡介紹認識陳苗生，陳苗生允諾出面聯繫通知媒體記者到場採訪，江志成則口頭允諾事成之後，以每月新臺幣（下同）1萬元之代價，禮聘陳苗生為智順公司之顧問。詎陳苗生因認智順公司發薪日為每月之11日，江志成卻未主動於上開記者會之翌日（即105年11月11日），給付當月之顧問費，且接連3天電話聯絡江志成無著，故認自己未受尊重，係遭江志成利用，而心生不滿，亦不接受江志成發送手機訊息解釋：「智順公司將於次月（即105年12月）10日發薪後給付顧問費」之說詞，且陳苗生於000年00月間，透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之訊息予「利舒生技產業高雅梅Amy」【此部分事實，由本院不另為無罪之諭知，詳後述】；及發送指出江志成利用其行使「商業詐欺行為」內容之訊息予「美業聯盟北京王傳華」、「北京薛家鑫醫療健康長」等人【此部分事實，則經檢察官於本案起訴書後，已為不另為不起訴處分之說明】，而同時對上開多名友人抱怨上開其未立即獲得江志成給付顧問費之事。
二、嗣於106年4月6日前某日，陳苗生因得悉江志成受邀加入「世紀新聞園區」之LINE通訊軟體群組，竟意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」群組內，發送內容為：「群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人，．．．若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質．．．，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．」、「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。」、「．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「．．．
你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．
．．」等文字之訊息，予上開通訊群組內之特定多數人，而以散布文字之手段，指摘傳述足以毀損江志成名譽之事。
三、案經江志成委任林玠民律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。茲查，除前述說明部分外，本判決認定事實所引用之下列供述證據（含文書證據），檢察官、被告陳苗生及其選任辯護人於本院準備程序或審理時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。茲查，本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳苗生（下稱被告）固坦承其有透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」之群組內，散布上開文字訊息之事實，惟矢口否認有何妨害名譽之犯行，辯稱：伊沒有惡意攻擊告訴人江志成（下稱告訴人），伊只是讓群組裡的朋友知道這件事情；伊發送這些訊息，不是要妨害告訴人的名譽，只是告知其他朋友；記者會之後，告訴人沒有履約，對伊又不理不睬，一般正常人都會生氣，伊是就事論事，並沒有妨害名譽或詆譭告訴人的意思，如果要詆譭他，伊就不會在群組說出來，而是把它公布出來云云。
二、另被告之選任辯護人為被告之辯護意旨詳附件所示。
三、經查：
（一）被告有於105年12月間，利用其持用之手機設備連線至網際網路，先透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之私訊予「利舒生技產業高雅梅Amy」；及發送指出江志成利用其行使「商業詐欺行為」內容之訊息予「美業聯盟北京王傳華」、「北京薛家鑫醫療健康長」等人，對上開多名友人抱怨上開其未立即獲得江志成給付顧問費之事。之後，於106年4月6日前某日，透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」群組內，發送內容為：「群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人，．．．若江董或好 友不信或不服了話，請他跟我對質．．．，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．」、「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。」、「．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「．．．你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．．．」等文字之訊息予該通訊群組內之特定多數人之事實，業據被告於偵查及本院審理時均供承不諱【參見臺灣臺中地方法院檢察署106年度他字第2230號卷（下稱他字卷）第104頁反面至105頁，本院卷第74頁反面、第88頁】，並經告訴人、告訴代理人於偵查時指述明確【參見他字卷第57頁、第61頁、第62頁反面至63頁、第119頁】，核與證人李玟叡於偵查及本院審理時【參見第他字卷第61頁反面至62頁中，本院卷第71頁至72頁】，證人廖繼銘於偵查時【參見他字卷第120頁至121頁】證述情節大致相符，復有告訴人所提出之手機通訊內容列印資料等在卷可參【參見他字卷第19至20頁、第47頁、第68頁至72頁】，故此部分客觀事實，可堪認定。
（二）至起訴書就本案被告之犯罪時間，固記載：「自105年12月間起」等語，然而依卷附之告訴人所提被告透過手機WeChet通訊軟體及LINE通訊軟體所發送上開訊息資料，被告係於105年12月間，透過先透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之訊息予「利舒生技產業高雅梅Amy」之個人私訊，然尚無其他確切證據足以證明被告同時有向多人發送相同之訊息【此部分事實，由本院不另為無罪之諭知，詳後述】；再參以證人廖繼銘於106年8月4日偵查時亦已明確證稱：「（問：你最早從何時開始在群組上看到陳苗生發送關於江志成或智順科技負面文字訊息？）就是在老人協會參觀的（106年）4月6日當天，陳苗生看到之後就開始，也把我罵在一起，這部分我保留告訴的權利。他把我罵到狗血淋頭，說我搶他的案件」等語【參見他字卷第120頁反面】。是以，本院就本案犯罪事實之犯罪時間，爰更正為：【陳苗生於000年0月0日前某日，透過手機LINE通訊軟體在『世紀新聞園區』群組內，發送內容為：『群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人．．．.若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質．．．這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．』、『天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。』、『．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？』、『．．．你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．．．』等文字之訊息，予通訊群組內之特定多數人】，亦先予敘明。
（三）是以，被告有於105年12月間，利用其持用之手機設備連線至網際網路，先透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之私訊予「利舒生技產業高雅梅Amy」；及發送指出江志成利用其行使「商業詐欺行為」內容之訊息予「美業聯盟北京王傳華」、「北京薛家鑫醫療健康長」等人，對上開多名友人抱怨上開其未立即獲得江志成給付顧問費之事。之後，於106年4月6日前某日，透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」群組內，發送內容為：「群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人，．．．
若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質．．．，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．」、「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。」、「．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「．．．你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．．．」等文字之訊息，予上開通訊群組內之特定多數人無誤。而按，刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，尚僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨可資參照）。是公然侮辱罪之構成，自以行為人客觀上未指摘具體事實，僅有抽象之謾罵或嘲弄之情，始克當之。而行為人倘若除對於具體之事實有所指摘外，復同時有與該誹謗事件毫無語意關連之抽象謾罵時，或可同時該當侮辱及誹謗之構成要件，然而，倘行為人係在指摘具體事實時，依其個人價值判斷提出主觀且與該誹謗事件「有關連」的意見或評論，縱該意見或評論所使用之詞語足以貶損他人之人格或社會評價，仍屬同一誹謗事件之範疇，不另成立公然侮辱罪。茲查，被告於106年4月6日前某日，透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」群組內，發送上開訊息，核其訊息內容屢屢出現：「非正當商人」、「江姓商人的取巧」、「言而無信的企業商人」、「奸商」等語，益徵被告上開貼文係延續上開顧問費爭議事件而為，乃一連串之行為，可認被告已有針對特定事實予以具體指摘，更進而為其意見之表述甚明。至被告以「非正當商人」、「奸商」等語謾罵告訴人，縱足以貶損他人之人格或社會評價，然揆諸上開說明，此部分既非與前後語意無關連之謾罵，並無從置於被告具體指摘部分外而切割單獨評價，仍應屬同一誹謗事件之範疇，當無另成立公然侮辱罪之餘地，併予敘明。
（四）又按，刑法誹謗罪之成立係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其要件。所謂「意圖散布於眾」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言。而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽；再散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310條第2項所處罰之誹謗行為。再者，細繹刑法加重誹謗罪加重處罰之立法理由，乃衡量文字、圖畫之散布較普通誹謗罪之口頭上指摘或傳述，傳播範圍較廣、持續性較久遠、所造成之危害顯然較重所致；而「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。」「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」刑法第220條第1、2項規定甚詳。茲查，被告係藉由手機連結網際網路登錄上開LINE群組內而得以傳訊、張貼內容為：「群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人，．．．若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質．．．，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．」、「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人
！莫此為甚。」、「．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「．．．你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．．．」等含有誹謗告訴人之文字訊息及電磁紀錄，足徵被告一定用意之證明，屬刑法第220條第2項所稱之準文書。是以，被告傳訊之文字或檔案文件，雖非如同一般手寫或印刷文字係單純附著於書面上，其散布方式亦與發送傳單或張貼公告等傳統作為迥然有別，惟被告透過網際網路傳輸載有前揭誹謗內容之電磁紀錄，不僅散布速度益加快速，範圍亦屬廣泛，更得以藉由電腦設備之重製而留存久遠，自與刑法第310條第2項「散布文字」之客觀構成要件相符。而網路群組係可供一般特定多數人隨時上線觀覽及發表流通意見，故被告在網路群組內貼文，自有供群組內特定多數人觀覽之散布於眾之意圖。又被告在上開群組內發表上述文字內容，指摘告訴人「非正當商人」、「取巧」、「見利忘義」、「言而無信」、「奸商」等語，凡此種種，均已達使告訴人之人格及名譽受到社會一般人負面之評價判斷，自符合刑法第310條第2項加重誹謗罪之構成要件，辯護人為被告之所辯，顯不足採。
（五）再按，憲法第11條固規定人民有言論自由權，此項基本人權之保障並為現代自由開放社會之基礎，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟言論自由之行使難免可能侵害他人之名譽，故為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護。而刑法第310條第1項及第2項所定誹謗罪，係為保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，同條第3項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，此有司法院大法官會議釋字第509號解釋可資參照。準此，行為人仍須提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料必須「足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實」，始能享有免責不罰之結果。故而，刑法第310條第3項規定意旨，既僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，被告仍須提出證據，證明有相當理由確信其所為言論為真實，否則仍構成誹謗罪。換言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少「應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實」，而非空言其發表之言論有所依據。倘無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實而達於以言詞誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。此外，刑法第310條第3項但書亦規定對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。亦即行為人所指摘傳述之事實縱屬真實，然僅限於私德而無關公共利益者，仍不得主張此一免責要件。而揆諸上開司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨，國家對言論自由因須給予最大限度之維護，乃認「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」，刑法第311條將特定情形免除於刑法罪責之外，亦係本此相同之旨趣所為之規定，故對於誹謗罪阻卻刑罰之標準，應從寬採取「合理評論原則」及「實際惡意」原則。所謂「實際惡意」原則在應用上，係謂「表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理」，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理地提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其評論之事實是否真實，始可推定表意人係出於善意，得免去刑責之處罰。反之，苟表意人對於具體事實之評論已逾合理範圍，而達貶損他人名譽之程度，自非不得以妨害名譽罪相繩（最高法院93年度臺上字第162號判決意旨供參）。
又刑法第311條第3款所稱「為適當之評論者」，乃指其評論不偏激而中肯，未逾越必要之範圍、程度者而言，至其標準仍應就社會共同之理念，以客觀之尺度資以決之；若對於可受公評之事，而評論不適當者，仍難免於不罰。茲查，本件被告在網路群組中發表上開文字，通觀其文字語意，係指摘告訴人告訴人「非正當商人」、「取巧」、「見利忘義」、「言而無信」、「奸商」等詞，凡此皆係對告訴人之名譽為負面攻訐，被告因對告訴人有所不滿，即以其主觀經驗認知恣意對告訴人個人私德進行評價，難謂與公共利益之維護有關，並無刑法第310條第3項前段免責不罰規定之適用；又被告對於具體事實之評論顯已逾合理範圍，而達貶損告訴人名譽之程度，衡諸社會通常觀念，一般人立於名譽權主體之立場，受到被告以上開文字對其人格價值為蔑視之評價後，均會有屈辱、不堪、難受等負面之主觀感受或反應，被告在網路群組內發表該等文字，顯已逾越表現言論自由之必要性及適當性，並足以對告訴人之品德、身分、人格及地位造成相當貶抑，自非對於可受公評之事善意發表言論作適當評論，故亦不得援引刑法第311條第3款規定，藉以主張阻卻違法。
（六）綜上所陳，被告之辯解，均為飾卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告加重誹謗之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。
二、按，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。茲查，被告透過手機LINE通訊軟體在「世紀新聞園區」群組內，先後發送內容為：「群內好友們敬請注意"智順科技江志成"非正當商人，．．．若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質．．．，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒力量處置他．．．」、「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。
」、「．．．如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「．．．你跟江志成正是屬於這種無恥的人、一個取巧、一個貪利．．．」等文字之訊息，足以貶損告訴人人格及社會評價，係基於單一誹謗之犯意，於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
三、爰審酌被告前無不法前科，此有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可參，素行尚可，其僅因與告訴人就顧問費給付問題意見不一，不思理性解決紛爭，竟於特定之多數人可瀏覽之網路群組中，發表文字誹謗告訴人，損及告訴人之人格尊嚴及名譽，犯後復矢口否認犯行，未見悔意，且迄未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、沒收部分查，本案被告用以張貼發表誹謗文字訊息所使用之手機案發後並未扣案，復非法律明定不論所有權歸屬均應沒收之違禁物，，再佐以考量智慧型手機乃供一般人日常生活通訊使用之通常物品，具有多元功能，不具危險性，亦非專供犯罪所用之物，且本院認對被告處以上揭刑罰已足懲儆，如再予沒收，恐有過苛之虞，且無刑法上之必要性，揆諸刑法第38條之2第2項規定意旨經審酌後認無庸沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於105年12月間，透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之訊息予「利舒生技產業高雅梅Amy」等事實，因認被告此部分亦涉有刑法第310條第2項之犯散布文字誹謗之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、又按，「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以告訴人之指述、上開被告透過WeChet通訊軟體，發送內容為：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？．．．」之文字訊息記錄為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分加重誹謗犯行，辯稱：上揭文字訊息都是伊跟「AMY」以私訊方式傳送之私人對話，並非公開的等語。
五、經查：
（一）按，刑法誹謗罪之成立係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其要件。所謂「意圖散布於眾」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言，即行為人向不特定人或多數人散布指摘足以毀損他人名譽之事，始克相當。
（二）本件被告將上開內容之文字訊息傳送予「AMY」，係透過WeChet通訊軟體以私訊方式傳送，固有上開文字訊息列印資料可憑，惟告訴人於偵查時亦陳稱：「（問：提示告證四第27、28頁，這是陳苗生發給你的？）都是陳苗生發給我朋友AMY，然後我朋友提供給我」等語【參見他字卷第63頁】，可見上開文字訊息係被告與「AMY」間之私密訊息對話，並非公開之發表，自與刑法誹謗罪之意圖散布於眾不符，尚難認定構成該罪。
（三）綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，揆諸前開說明，本於罪疑惟輕原則，即無從據以為被告不利之認定。檢察官就被告此部分涉嫌散布文字誹謗部分，既無法證明其有此犯行，原應為無罪之諭知，然因本院認起訴意旨所指之被告此部分之散布文字誹謗犯行如成立犯罪，與其前述經論罪之事實部分有接續犯之事實上一罪關係，爰就此部分事實不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第310條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
刑事第五庭 法 官 曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 譚系媛中 華 民 國 107 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第310條】
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
【附件】被告之選任辯護人為被告辯護之辯護意旨略以：
（一）刑法第310條第1項誹謗罪固規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，但同條第3項則規定：「對於所誹謗之事，能証明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」。
（二）被告為攝影記者，並為世紀新聞社台北特派員、中華民國資深記者協會副秘書長，確實於105年11月間，經友人李玟叡又介紹認識告訴人江志成，允諾出面聯繫通知媒體記者到場採訪，報導媒體工作者報導智順公司與大陸地區知名大廠於同年月10日，將前往該公司並簽訂合作契約之行程，告訴人亦承諾事成之後，以每月1萬元之代價，禮聘被告為該公司之顧問，經查：
１、告訴人之告訴狀亦承認有邀約被告日後可以聘為顧問每月一萬元之方式繼續配合，而証人李玫叡於106年4月17曰偵查中亦註稱：「..因為當初講好說要給我們兩人顧問費..，當時江董有講說要請我們兩人當顧問」。
２、被告確實盡心盡力出面聯繫通知新華社、中新社、台灣中社、聯合報、中國時報、蘋果日報..等等共15家報社媒體，並均給予智順公司極為正面報導，例如：「兩岸攜手預防醫業商機北京護持與智順科技簽訂合作協議」，該日的記者會在被告努力下，確實極為成功。此由告訴人與被告LINE互動之內容，可得証實。
３、依常理，告訴人本應主動致謝，豈料，如起訴書所言：江志成卻未主動於上開記者會翌日給付顧問費，且接連三天被告電話聯繫江志成無著，被告當然認為自己未受尊重。
４、之後，被告有以LINE表達：「事前請託積極誠懇，事後冷漠輕言，令我失望」的態度，而雖於次月10日有連同其他人之費用而匯入一萬元，但被告已經因深感未受尊重而有意將一萬元費用退還，並向告訴人表達不滿，亦於告訴人及被告之LINE之互動，可以証實，尤其被告於LINE中回應告訴人稱：「我當時說會退您一萬是因為我爽快的答應幫您完事的兩岸記者會，事後皆成功的報導露出會大陸互聯網的連結，但我事後竟是下個月才有顧問酬勞一萬可拿所以匯那一萬元突顯得太廉價不值，開什麼玩笑！故不想接受匯那似行乞而求的萬元金！而不是不接受您往後每個月的$10000元顧問費...」。亦即被告已將自己不受尊重之過程及理由，及希望告訴人信守每期一萬元之顧問費之承諾，如此，告訴人本得修補彼此之間關係，豈料，之後，告訴人竟未積極處理，甚至之後，未依承諾每月匯一萬元與被告顧問費。
５、由於，被告於當時聯絡記者採訪智順公司時，亦有聯絡廖繼銘，也因此，告訴人認識廖繼銘，因此之故，而告訴人加入記者協會群組，而能夠享用記者協會群組之人脈及信息，更令被告至感情何以堪？
６、既然，告訴人於智順公司記者會成功之後，對被告未加以積極回應，且並未即時信守承諾匯一萬元，亦未先向被告說明，且於被告對告訴人表達不滿及希望履行每月一萬元之承諾匯一萬元顧問費後，告訴人亦消極以對，同時，又因被告人脈之故，而得以進入記者協會，令被告情何以堪，因此，被告為表達告訴人對被告之態度及作為，才於106年4、5月間發表：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？...」、「群內好友們敬請注意"非正當商人...若江董或好友不信或不服了話，請他跟我對質，這江姓商人的取巧，我一定會盡兩岸四地傳媒的力量處置他..」「天經地義的事實，何來誤解！如此見利忘義之人、等人！莫此為甚。」「..如此言而無信的企業商人不謂奸商、何謂奸商？」、「...你跟江志成正是屬於這無恥的人、一個取巧、一個貪利..」之信息，於特定之群組裡，按商人首重誠信，而告訴人之上開行徑，都是被告所親身經歷及感受，且如此大的公司負責人之誠信，係可受公評之事，因此，被告所為表達，並非捏造事實，而有誹謗之故意，尤其，被告係媒體中人，為資深媒體記者，大可如對智順公司之報導、採訪般，向全體媒體大肆宣揚，但被告只是針對，因被告之關係而告訴人加入之記者協會群組之特定團體表達而已，且係於106年4、5月之後才發表，亦見被告之節制。
７、美國聯邦最高法院自西元1964年以來之判例，一致就有關公務員之誹謗問題，認被告僅於明知或出諸不論真實與否之輕率所為之虛偽意思表示始應負責，此項規則並擴大及於公眾人物，亦同此適用（參酌台灣高等法院台中分院88年上更(一）第246號判決）「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條明文加以保障，是國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。前大法官吳庚於大法官釋字第509號解釋協同意見書中表示：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。可見「意見表達」相對於「名譽法益在憲法言論自由下所受到優先保障。」、「刑法第311條立法理由雖以：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，而既曰「不問事之真偽」，自係指事實陳述，而非評論。惟某一言論之內容，究係客觀陳述事實或主觀表達意見，在諸多邊際案件中，欲加明確並嚴格區分「事實」與「意見」，實屬不易，蓋二者兼有者所在多有。
是在「意見表達」與「事實陳述」間，顯非可截然劃分，而有其模糊地帶之情形下，為防免兼具「意見表達」與「事實陳述」之言論，因具有「意見表達」之成分，而遭過度箝制，以致形成寒蟬效應」，使人民言論自由無法得到完整之保障，刑法自應本其謙抑性格，在言論自由之「意見表達」與「個人名譽」法益衝突中，於合理範圍內，為適度之退讓，以符司法院大法官議決釋字第509號解釋保障憲法言論自由之意旨，且落實民主法治之精神（參見甘添貴，體系刑法各論I，第333頁）。
」「又在司法院大法官議決釋字第509號解釋中，針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之保護，大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，乃援引刑法第310條第3項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其中「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書)，賦予刑法第310條第3項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真實惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論方受法律制裁或負擔賠償責任。是大法官既明示在誹謗罪中，行為人必需具有「故意毀損他人名譽」之意圖，亦即「真實惡意」，則在同屬言論自由限制」，此有台灣高等法院台中分院101年上易字第1141號判決可資參酌（被證2：判決書影本）。又台灣高等法院八十五年上易字第四○五六號判決亦謂：「報導內容之用字遣詞，有誇張、揶揄，固有未當，惟仍須究其本意，是否惡意，有關人民對於政府高官所做之批評，自應嚴格認定其是否有惡意，不應過於寬鬆，避免人民對於公共事務之批評動輒得咎，使人民因而噤若寒蟬，因此若無證據足認行為人係出於惡意，即應推定其係以善意為之，誇張、揶揄之文字，並非當然具有惡意，自不得倒果為因，以名譽之受損係他人為文誇張、揶揄所致，遽為推論行為人即有誹謗之惡意」，亦即認須有註據註明行為人有惡意，且所謂惡意，不應過於寬鬆，並非誇張、揶揄之文字即認為行為人有惡意（同參酌被註1:台灣高等法院台中分院88年上更（一）第246號判決）。亦即妨害名譽，其成立要件，必須要有誹謗之故意，亦即要有虛構之事實，且必須有惡意，明知非真實而惡意為之，且所謂惡意，不應過於寬鬆，並非誇張、揶揄之文字即認為行為人有惡意，但本案之案例，並非如此，被告係有所本才如此表達上述言論，因此，尚與誹謗罪有間。
（三）又起訴書認本案案發時間起點為105年12月份，係以被告106年7月11日偵訊筆錄為依據，但查：
１、告訴人並未提出本案時間之起迄之證據。
２、被告於106年7月11日之偵訊，固曾稱：「問：告證三、告證四這些訊息，發送時間為何？答：大約記者會11月10日之後的一個月，約12月間。」但起訴內容，認告證
三、告證四，依告訴人之告訴狀，只有一句，即：「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！」其餘起訴內容均非告證三、四之內容，而上開該句之內容，並非群組之內容，而係個人間之私訊，完全與誹謗罪之必須向特定多數人或不特定人所為之構成要件無關，因此，「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！」尚不該當誹謗罪之構成要件。被告於106年7月11日之偵訊，進一步稱：「...因為4月5、6日廖繼銘找洪錫銘參與老人銀髮協會活動，然後一票人到智順科技接受招待他們，我在群組看到，廖繼銘又把江志成加入群組，我認為他錢沒有給我，又加入我朋友群組」，此時，江志成才加入檢察官起訴書所稱誹謗之群組，因此可得：
⑴顯然上開「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人
！」這句話並非是群組裡之內容，起訴書顯有誤會。⑵既然，106年4月5、6日以後，告訴人始加入群組，因此
，被告所稱起訴書之誹謗內容，確實係在106年4月以後，因此，可證明被告所言未有誹謗故意為真。
３、本案之起訴內容，並非具體內容之指摘，因此，不該當刑法誹謗罪之構成要件，起訴書認係誹謗，亦有誤會。
（四）另關於時間點起訴書所載是群組，至於WECAT內容是私訊的內容，告訴人提出之書狀第45、46頁告證三、告證四是檢察官說的106年7月11日，就是剛才審判長所整理出來的資料即十二月間，這是沒有錯的，但是106年4月5日廖繼銘找洪會長聚餐後才有成立群組的，所以群組是106年4月
5、6日之後才有群組的出現，106年4月11日這個時間點很奇怪，而且還有告證四這句話「三天後還要我開口，這不是近利取巧的商人！那甚麼才是？...」這是私訊的內容，這是跟妨害名譽有差別，絕對不會在12月，這是涉及到被告有無惡意的問題，被告有完成媒體採訪的工作，告訴人確實有承諾每個月給壹萬元，中間也確實有發生不愉快的事情，被告有對告訴人表達這件事情，告訴人知道被告不舒服，確實也沒有履行1萬元的事情，這些都是事實，被告用私訊，但沒有在公開場合去處理，後來廖繼銘加入群組，告訴人也知道媒體的力量，這是人脈也是錢脈，所以被告很不舒服，被告加入LINE通訊軟體，被告不是馬上發LINE通訊軟體，而是加入群組才有這件事情，被告是媒體記者，他要廣發很簡單，但是他沒有這樣處理，而只是用群組處理，可見是很節制的，如果被告要這麼做，大法官會議第509條解釋及各方面判決，妨害名譽成立要件應該是虛構事實，被告並無虛構事實，沒有無的放矢，本件是事實，被告也沒有惡意，被告只是要這些共同朋友知道這件事情讓他很不舒服，也確實是急功近利的行為，被告確實沒有妨害名譽的罪名，本件是毀謗還是侮辱，毀謗應該要有虛構事實，近利取巧、非正當商人等語，這是情緒性字眼，不是指摘某件事情，如果有成立犯罪，應該是不構成毀謗，也只是侮辱的而已，並不是毀謗，本件被告為何有這些言語，是有上開前提的，被告並無違反刑法侮辱及毀謗的罪等語。