臺灣臺中地方法院刑事裁定 106年度聲字第1077號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 劉士農上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105年度簡上字第237號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執字第4066號、106年度執聲字第699號），本院裁定如下：
主 文劉士農施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人劉士農於民國99年間，因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1082號判決判處有期徒刑6月、1年8月，應執行有期徒刑2年確定，刑期自101年12月23日起至103年7月15日期滿（下稱第1案）。於97年間因毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度上更一字第1號判決判處有期徒刑8月、1年6月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年確定，惟該案經國防部南部地方軍事法院101年度撤緩字第5號撤銷原判決緩刑宣告（下稱第2案），該案刑期自103年7月16日起接續第1案刑期執行，於104年5月28日縮刑期滿。依最高法院決議103年度第1次刑事庭會議決議意旨及判決意旨，第1案之各罪之執行完畢日為103年7月15日執行完畢，而受刑人係於104年1月16日始獲准假釋，堪認第1案之各罪均已執行完畢。受刑人於刑滿後之105年1月14日凌晨4時25分許為警採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品經本院以105年度中簡字第1069號（臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第508號）判決判處有期徒刑4月，經上訴本院以105年度簡上字第237號判決上訴駁回確定在案。核該受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，為刑事訴訟法第477條第1項所明定。而所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院93年度臺抗字第32號裁定、92年度臺非字第149號判決、91年臺抗字第23號裁定參照）。
三、按㈠二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議（二）決議參照）。
四、經查，受刑人前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1082號判決判處有期徒刑6月、1年8月，應執行有期徒刑2年，經最高法院以101年度臺上字第1302號判決上訴駁回確定，刑期自101年12月23日起至103年7月15日期滿（下稱第1案），另因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度上更一字第1號判決判處有期徒刑8月、1年6月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年確定，嗣該案經國防部南部地方軍事法院以101年度撤緩字第5號撤銷原判決緩刑宣告（下稱第2案），而接續第1案執行，於104年1月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調取前揭卷宗核閱無訛。揆諸前開說明，受刑人所犯前開第1案，既於103年7月15日執行完畢，縱受刑人所犯第1案及第2案因合併計算其最低應執行期間，受刑人於第2案徒刑執行中假釋，仍不影響受刑人第1案已於103年7月15日執行完畢之事實，則受刑人於103年7月15日執行完畢5年以內之105年1月14日凌晨4時25分許回溯96小時內某時許，故意再犯施用第二級毒品罪，經本院以105年度中簡字第1069號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，經本院以105年度簡上字第237號判決上訴駁回，於106年2月9日確定，目前尚未執行完畢，惟漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有上開判決書、臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可參，則受刑人於103年7月15日有期徒刑執行完畢5年以內之105年1月14日凌晨4時25分許回溯96小時內某時許，故意再犯施用第二級毒品罪，應為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟原確定判決疏未論以累犯，亦未依法加重其刑，茲檢察官向本院聲請更定累犯之刑，依前揭規定及裁判意旨，其聲請應認為正當，爰依法更定其刑如主文。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第47條第1項、第48條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第四庭 法 官 黃佳琪上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 蕭訓慧中 華 民 國 106 年 4 月 11 日