臺灣臺中地方法院刑事裁定 106年度聲字第2926號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 謝酉猷上列聲請人因受刑人妨害兵役治罪條例案件（本院105年度中簡字第2415號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執字第4149號、106年度執聲字第1961號），本院裁定如下：
主 文謝酉猷役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到，累犯，更定其刑為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：被告謝酉猷因詐欺案件，經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以102年度訴字第246號判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴後，復經臺灣高等法院以103年度上訴字第488號判決上訴駁回確定，並已於民國104年1月20日易科罰金執行完畢。被告於執行完畢5年內之104年7月23日及同年9月21日又因妨害兵役治罪條例案件，經本院以105年度中簡字第2415號判決判處有期徒刑2月確定在案。核該被告再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。次按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院93年度台抗字第32號裁定意旨參照）。
三、再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：㈠本件受刑人謝酉猷前因詐欺案件，經士林地院於102年11月2
9日以102年度訴字第246號判決判處有期徒刑4月，臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴，復經臺灣高等法院以103年度上訴字第488號判決上訴駁回確定，而於104年1月20日易科罰金執行完畢(下稱第1案)；又於103年間，因詐欺案件，經本院以103年度審易字第464號判決判處有期徒刑5月(2次)、4月、3月(15次)，應執行有期徒刑1年10月確定(下稱第2案)，前揭第1案與第2案再經本院以104年度聲字第1787號裁定應執行有期徒刑2年確定(下稱合併第1案)在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第3-9頁)，且有士林地院102年度訴字第246號刑事判決、臺灣高等法院103年度上訴字第488號刑事判決各1份附於臺灣臺中地方法院檢察署106年度執聲字第1961號執行卷宗(下稱執行卷)可稽。是揆諸前揭說明，前揭第1案所示之罪業已於104年1月20日執行完畢，自不因嗣後與第2案合併定其執行刑而影響該案已執行完畢之事實認定。
㈡受刑人於前開第1案有期徒刑之執行完畢後5年內之104年7月
23日及同年9月21日，又因妨害兵役治罪條例案件，經本院於106年1月13日以105年度中簡字第2415號判決判處有期徒刑2月，並於106年2月16日(下稱第5案)確定在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第3-9頁)，且有該刑事判決書1份附於執行卷足憑。稽以被告受有前揭第1案、第2案與合併第1案等裁判後，又於103年間，因詐欺案件，經本院以105年度訴緝字第216號判決判處有期徒刑1年3月、1年1月、1年、7月，應執行有期徒刑3年確定(下稱第4案)，且因合併第1案、第3案及第4案等前開各罪均自105年7月22日起接續執行，先行執行合併第1案之應執行有期徒刑2年部分，再接續執行第4案之應執行有期徒刑3年部分，再受刑人所犯第5案所判處有期徒刑2月部分，則至110年2月26日始接續執行，就上開各罪先後執行期間亦均已載明於臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見本院卷第6-8頁)，且有臺灣臺中地方法院檢察署106年度執行第4149號執行指揮書電子檔紀錄1紙在卷可查(見本院卷第10頁)，是以受刑人關於違反妨害兵役治罪條例之罪刑既尚未執行完畢，則既無刑法第48條後段之情事，自仍得依法更定本件受刑人累犯之刑。故受刑人確有於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，參諸前揭判決意旨，應屬累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原確定判決未依法論以累犯，尚有未洽，茲檢察官向本院聲請更定累犯之刑，為有理由，爰依法更定其刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
刑事第三庭 法 官 湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官 王秀如中 華 民 國 106 年 7 月 28 日