臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1455號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李振漢選任辯護人 張洛洋律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23421號），本院判決如下：
主 文李振漢犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
被訴附表三編號2部分，無罪。
犯罪事實
一、李振漢自民國101年1月間起擔任經濟部水利署第三河川局（下稱水利署第三河川局）副工程司，職務範圍包括河川疏濬等工程之執行，並自103年12月29日起至104年12月28日止，派兼「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離作業（支出一【疏濬工程】）」（位於苗栗縣卓蘭鎮）採購案之主辦，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員，竟為下列犯行：
(一)緣水利署第三河川局為辦理其轄區內103年度疏濬工程及許可縣市政府疏濬案件之督查，因常態公務車不敷使用，經由上級機關即經濟部水利署同意，依中央政府各級機關學校租賃公務車輛應行注意事項之規定，於103年3月26日向小馬小客車租賃股份有限公司（下稱小馬公司）以每年金額新臺幣（下同）76萬3716元承租公務車輛2部（租金為34萬4,268元，並購置中油車隊卡，每月2萬5000元，依實核銷），作為上開工程進行中使用。李振漢明知依行政院訂定之「車輛管理手冊」第2點、第19點、第26點及第47點之規定，公務車輛（含租賃公務車輛）係供公務目的使用，不得私用，且使用公務車所需油料須填具行車紀錄，根據各車輛使用加油卡加油數量覈實核銷油料，其於104年2月27日至同年3月1日間，並無公務上事由，竟利用其主辦上開採購案，職權上得使用車牌號碼000-0000號公務車輛之機會，基於公務員假借職務上之機會詐欺得利及行使公務上登載不實文書之犯意，明知非因公務，不得使用公務車以獲得免費使用車輛及油料之不法利益，仍於104年2月27日至3月1日，向水利署第三河川局佯以公務出差為由，駕駛上開公務車輛自水利署第三河川局出發，至彰化縣福興鄉搭載女性友人黃婉綺後，沿台76線、草屯交流道、台3線、國道6號、台14線、台14甲線、台8線、台7甲線路段至宜蘭縣旅遊，途中於104年2月27日，持該車車隊加油卡至上嘉霧峰加油站（位於臺中市○○區○○路○○○號）添加95無鉛汽油44.32公升、金額計1,188元後，李振漢在加油簽認單簽名後，並在水利署第三河川局同仁共同掌管之車輛使用紀錄(登記)簿上虛偽填載為「2/25（起訴書誤載為2/28）、里程數27419、加油（金額）1188」、「2/26、里程數27608」，由上開加油站向小馬公司請款，再由不知情之水利署第三河川局承辦會計人員按上開車輛使用紀錄及租賃契約約定與小馬公司結算金額而行使之，李振漢因而獲得使用該車3日之利益1,414.8元（即每輛車年租金17萬2,134元，每日租金為471.6元計算)及104年2月27日添加油料費用1,188元，共計獲得不法利益總計2,602.8元（已繳回）。
(二)李振漢明知依「國內出差旅費報支要點」之規定，旅費分為交通費、住宿費及膳雜費，交通費包括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費用，均須按實報支，竟意圖為自己不法之所有，基於公務員利用職務上機會詐取財物之犯意，利用其職務上得出差監督及管理疏濬工程之機會，明知並未於附表一所示之申請出差日期實際前往如附表一所示之出差地點執行疏濬工程之公務，而係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，仍於如附表一所示之請款日期，申請其有如附表一所示之3次出差，並列印不實之水利署第三河川局國內出差旅費報告表，申請如附表一所示之雜費、交通費，不實申報支領共計1,448元，致水利署第三河川局不知情之人事、會計人員陷於錯誤，誤信李振漢有實際至出差地點執行公務，並據以轉呈核定，而如數將上開出差旅費匯入李振漢所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內，李振漢以此方式，利用職務上之機會詐取出差旅費1,448元（已繳回）。
二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告承認有於上揭104年2月27日至同年3月1日駕駛上開公務車至宜蘭旅遊及請領出差旅費之事實，惟否認有假藉職務上機會詐欺得利、行使公務上登載不實文書及詐領出差旅費之犯意，辯稱：
(一)
1、被告僅於104年2月27日至同年3月1日間，將公務車駛往宜蘭旅遊使用，而非長期間由其個人私用，而其平日或例假日至所監督之工地出差時，亦多次使用自身之V3-7830號自用小客車充當公務車，是尚難認被告主觀上有積極圖取不法利益之意思。
2、104年2月27日被告前往宜蘭途中，以及同年3月1日由宜蘭返回台中途中，均曾於經過南投縣埔里鎮時，前往南投縣政府「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游河段疏濬作業」現場，查看南投縣政府施工前之準備作業及出入口管制措施是否確實。因此，被告並非毫無出差事實。
3、被告於104年2月27日至同年3月1日間使用上揭公務車，用作私人用途，因該車輛屬於小馬公司所有，是被告雖使用該車0日，並未增加水利署第三河川局所應支付之租金，而未有損害水利署第三河川局，故被告應不構成犯罪。
(二)
1、被告申報差旅費1448元部分，乃因被告之主管曾要求全體疏濬工程監工之承辦人，即使例假日或是過年休息期間，應儘可能前往工地察看，被告因而時常於假日甚或休假期間，以自己私人自用小客車前往所承辦之大安溪查看疏濬現況。嗣之後申請差旅費時，常因相隔1至2個月始為申請，記憶有誤或因草率馬虎，未詳為檢視即報支。惟被告以個人自用小客車，利用個人假日或休假日期間，多次前往所管理之工區查看，甚且均未申報差旅費，足徵被告並無意圖為自己不法所有之主觀犯意存在。
2、經詳細檢視通聯紀錄等資料，有如下事證足認被告於起訴書所列附表時、地，並無詐取財物之犯行，茲論述如下：
⑴104年2月7日星期六：當時南投縣政府提出「眉溪牛眠橋上游
至善新橋下游河段疏濬作業」河川公地申請案，該工地在南投縣埔里鎮轄內，被告當日前往南投縣水里鄉之後，再前去埔里鎮確認南投縣政府有關該申請案使用範圍及現況。
⑵104年3月7日星期六：被告當日上午前去「103年度大安溪、
大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地，烏溪揚塵改善工程部分已施作防塵網及水線灑水，被告乃前往了解揚塵抑制情形，離開後為被告個人之私人行程。
⑶104年3月28日星期六：被告當日前去「103年度大安溪、大
甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地，該案契約期限至104年3月31日，被告前往了解廠商撤除防塵網、pvc管線及抽水機設備等情況。
二、經查，被告任職水利署第三河川局副工程司，並派兼「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離作業（支出一【疏濬工程】）」採購案之主辦，於104年2月27日至同年3月1日駕駛上開公務車至宜蘭旅遊及請領出附表一所示差旅費之事實，業據被告於廉政官詢問及偵、審中供承不諱（見廉政署卷第3-6、53-54頁；偵卷第17-18、22-23頁；本院卷第20頁反面），核與證人黃婉綺於廉政官詢問時證述情節相符（見廉政署卷第96-98頁），並有水利署第三河川局103年12月17日水三人字第10307020970號令、水利署第三河川局103年1月29日水三管字第10302010480號函、經濟部水利署103年3月4日經水政字第10306025030號函、水利署第三河川局租賃契約書（契約編號103年水三管契字第26號）、第三河川局開標/決標/流標/廢標紀錄、總表及詳細價目表、臨時租賃5人座(含以上)兩輪傳動休旅車計畫（勞務補充說明書）、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（彰縣警交字第IAA424270號）及舉發違規照片、水利署第三河川局104年9月23日水三廉字第10408003770號函暨所附車輛管理手冊、中央政府各機關購置及租賃公務車輛作業要點、公務車車牌號碼000-0000號車輛使用登記表、公務車車牌號碼000-0000號104年2月份加油紀錄表1份、104年2月27日車隊卡加油簽單、被告之水利署第三河川局103年1月1日至104年4月24日個人出差紀錄一覽表、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處105年1月25日玉山卡(風)字第1050120003號函暨被告信用卡消費明細、海杏樓渡假會館104年2月份旅客住宿清冊、國內出差旅費報支要點及中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表、水利署第三河川局105年3月31日水三政室字第10509號函暨國內出差旅費報告表、臺灣臺中地方法院通信調取票（104年聲調字第001193號）、被告持用之門號0000000000號及0000000000號之IP通聯報表、水資源作業基金-第三河川局支出、收入傳票、經濟部水利署第三河川局105年5月13日自行收納款項收據、受款人清單-旅費（疏濬）、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單、經濟部水利署第三河川局104年4月出差旅費等各項費用清冊、臺灣銀行霧峰分行104年3月16日交易明細、經濟部水利署第三河川局105年6月21日自行收納款項收據在卷可稽（見廉政署卷第99-218頁），是被告此部分之自白與事實相符，堪予認定。
三、被告雖否認犯罪，辯稱如上述，惟查，被告上揭假借職務上機會駕駛公務車至宜蘭旅遊詐欺得利、行使公務上登載不實文書及詐領出差旅費之犯行，業據被告於廉政署詢問時坦承不諱（見廉政署卷第3-6、53-54頁），並經證人黃婉綺於廉政官詢問時證述無訛（見廉政署卷第96-98頁），且查：
(一)關於駕駛公務車至宜蘭旅遊部分：
1、被告辯稱前往宜蘭及由宜蘭返回台中之途中，均曾至南投縣埔里鎮南投縣政府「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游河段疏濬作業」現場查看等語。然查被告於廉政署詢問時即坦承未於104年2月27日、28日及3月1日前往工區，是駕駛上揭公務車前往彰化縣福興鄉接黃婉綺至宜蘭旅遊，至104年3月1日才從宜蘭返回，送黃婉綺回彰化，再將公務車開回第三河川局等情不諱（見廉政署卷第3-6、53-54頁），而觀之上揭被告持用之門號0000000000及0000000000號行動電話之IP通聯報表（見廉政署卷第141、147、175頁反面-176頁反面），亦未見被告有於上揭工區附近通訊之資料，足證被告並未前往工區，是被告翻異前供所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
2、再被告又辯稱於平日或例假日曾使用駕駛自身之自用小客車至所監督之工地出差，並據證人王信國及徐東岳於本院審理時證述屬實，但查被告於廉政署詢問時又供陳：伊於104年2月27、28日未填寫使用公務車之行車紀錄，因伊知道這次是使用公務車載黃婉綺去旅遊私用，非因公務使用；104年2月28日在宜蘭市○○路○段○○○號全國加油站，以自己持有之玉山銀行國民旅遊卡加油，是因加油地點在宜蘭，怕被第三河川局稽核查到；伊雖明知無權使用公務車作為旅遊私用，但因一時貪念，將公務車及以公務加油卡加油作為私用等語（見廉政署卷第3-4頁反面），足證被告主觀上確係出於意圖不法利益之意，而駕駛公務車至宜蘭旅遊，雖其平時亦有駕駛自己之小客車至工區出差，但不得因此即可擅自將公務車作為私事使用，而謂無圖取不法利益之意。
3、又被告於104年2月27日至同年3月1日間使用之上揭公務車用作私人用途，雖並未增加水利署第三河川局所應支付之租金，但若被告未擅自挪為私用，可供其他同事作為公務之用，且其以公務加油卡加油駕駛至宜蘭，水利署第三河川局須依租約給付油費予小馬公司，其自有得利，而水利署第三河川局自亦受有損害，其謂並未損害該局，要無可採。
(二)關於詐領出差旅費部分：
1、104年2月7日星期六：經查，該日被告係與黃婉綺一起至南投縣集集、水里旅遊，當天約中午自彰化縣福興鄉黃婉綺家出發，整個下午都在南投縣集集、水里，業據黃婉綺於廉政官詢問時證述在卷（見廉政署卷第97頁反面）。雖被告提出其所有104年度行事曆（桌曆）及0000000000號之IP通聯報表，以證明該日其前往南投縣水里鄉後，再至南投縣政府之「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游河段疏濬作業」之工區出差，而其行事曆（桌曆）固有在「2月7」之處記載「牛眠橋」三字，且IP通聯報表亦顯示0000000000號之行動電話於104年2月7日18時30分37秒許藉由南投縣○○鎮○○街○○○○○○○號之基地台通話，然行事曆（桌曆）係被告私人物品且由被告自行記載，尚難憑此認定被告果有出差，而0000000000號之行動電話之通話時間係在104年2月7日18時30分37秒許，斯時已是冬天晚上，衡情被告不可能於此時至工區出差，況依黃婉綺所證，當天中午至下午均在南投縣集集、水里旅遊，顯見被告該日目的係外出旅遊，並非前往工區出差。
2、104年3月7日星期六：經查，被告有於104年3月24日申報於104年3月7日至苗栗縣卓蘭鎮「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程現勘」，並領得差旅費，然該日被告並未至該工程工區出差，業據被告於廉政署詢問時坦承不諱（見廉政署卷第3-6、53-54頁），並有上揭國內出差旅費報告表在卷可稽（見廉政署卷第198頁反面），而上揭被告持用之門號0000000000及0000000000號行動電話之IP通聯報表（見廉政署卷第141、147頁反面-148、177頁反面），亦未見被告有於上揭工區附近通訊之資料（依下列丙、無罪部分五、所述，該工區電話之基地台位在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號），足證被告並未前往該工區出差。被告雖於本院翻異前供，改辯稱當日上午係前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地出差，離開後為被告個人之私人行程，並提出上揭行事曆（桌曆）及IP通聯報表為證，以證明該日其前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地出差，而其行事曆（桌曆）固有在「3月7」之處記載「烏溪揚」三字，然行事曆（桌曆）係被告私人物品且由被告自行記載，尚難因此即認被告確有出差，是被告事後所辯尚難採信。
3、104年3月28日星期六：經查，該日被告係在中午至黃婉綺家，接黃婉綺至臺中禮客時尚館用餐，之後再到家樂福文心店逛街，逛到下午5、6許，才開車回辦公室刷退，業據黃婉綺於廉政官詢問時證述在卷（見廉政署卷第97頁反面）。雖被告提出上揭行事曆（桌曆）及IP通聯報表，以證明該日其前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地出差，而其行事曆（桌曆）固亦有在「3月28」之處記載「和美揚塵」四字，然行事曆（桌曆）係被告私人物品且由被告自行記載，要難據此認定被告果有出差，況依IP通聯報表顯示0000000000號之行動電話分別於104年3月28日11時02分21秒許藉由彰化縣○○鄉○○村○○巷0○0號之基地台、104年3月28日14時05分25秒許及14時56分17秒許藉由西屯區市○路○○○號頂樓之基地台、104年3月28日15時50分34秒許藉○○○區○○路○段○○○號之基地台與外通話（見廉政署卷第181頁反面、本院卷第66頁），核與上揭黃婉綺論述情形相符，足見被告該日確係至彰化縣福興鄉黃婉綺家接黃婉綺臺中用餐逛街，被告辯稱其前往彰化縣和美鎮出差，不足採信。
四、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，尚難採信，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
叄、論罪科刑
一、被告自101年1月間起擔任水利署第三河川局副工程司，職務範圍包括河川疏濬等工程之執行，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員，洵可認定。
二、被告於犯罪事實一、(一)駕駛公務車至宜蘭旅遊部分：
(一)按刑法第134條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，初不以其合法執行職務為條件，故公務員之執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，即不能解免加重之責（最高法院24年上字第1344號、32年度永上字第32號判例要旨參照）。本案被告利用利用其主辦上開採購案，職權上得使用車牌號碼000-0000號公務車之機會，於104年2月27日駕駛公務車至宜蘭旅遊，以此詐欺方式取得駕駛該公務車作為旅遊工具之利益，並於其使用公務車時於公務上應記載使用情形之車輛使用紀錄(登記)簿上，為虛偽記載，向水利署第三河川局提出行使，核其所為係犯刑法第134條、第339條第2項之公務員假藉職務上之機會詐欺得利罪及第216條、第213條之行使公務上登載不實文書罪。
被告以1個行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之公務員假藉職務上之機會詐欺得利罪處斷。
(二)至貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內（參照最高法院96年度臺上字第6512號判決要旨）。查被告駕駛公務車宜蘭旅遊，其目的是在取得駕駛該公務車之利益，汽油只是讓該公務車得以行駛之動力來源，非能因此而認係詐得汽油之財物，是以被告之行為，與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件不相當，併此指明。
(三)公訴意旨認水利署第三河川局公務車輛（含租賃車）管理係依據行政院編訂之車輛管理手冊，該手冊之性質係屬行政機關依其法定職權所發布之「職權命令」，是被告上開所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。惟查：
1、貪污治罪條例第6條第1項第5款係規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而「車輛管理手冊」係為統一行政院及所屬各機關之車輛管理，以提高工作效率而訂定，手冊內容則就車輛之「登記檢驗」、「調派使用」、「油料管理」、「保養修理」、「報停報廢」、「肇事處理」、「駕駛人管理」、「工作檢核」等事項，詳予規定，此觀卷附之手冊即明（見廉政署卷第頁第118-122頁反面），顯見該手冊，係上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部關於車輛管理之秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（行政規則），並非對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。是被告此部分行為自不構成貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪。
2、被告使用公務車，依卷附車輛管理手冊第26點規定，關於油料使用情形須填具行車紀錄，而被告亦供陳公務車上有本登記簿，使用公務車要登記姓名、日期及里程（見偵卷第17頁反面），是該行車紀錄(登記)簿核屬被告公務員職務上所掌之公文書。
3、是公訴人認被告就犯罪事實一、(一)駕駛公務車至宜蘭旅遊部分，應成立上揭之罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，並經本院諭知被告涉犯刑法第134條、第339條第2項之公務員假藉職務上之機會詐欺得利罪及第216條、第213條之行使公務上登載不實文書罪，使當事人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條及罪名。
三、被告於犯罪事實一、(二)詐領出差旅費之犯行：
(一)貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。再者，依被告行為時之行政院103年7月7日院授主預字第1030101699號函頒布之「國內出差旅費報支要點」開宗明義於第1點規定：「為規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其出差旅費之報支，特訂定本要點」，可知該要點係規範公務員必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務身分相關，且係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因公務，自無出差旅費可資請領。換言之，出差旅費係附屬公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設。從而，出差行為即與執行職務相關，出差旅費請領又基於出差行為，出差旅費即與執行職務有關至為灼然。足徵差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在，是公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。本案被告係擔任水利署第三河川局副工程司，職務範圍包括河川疏濬等工程之執行，並自103年12月29日起至104年12月28日止，派兼「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離作業（支出一【疏濬工程】）」採購案之主辦，其於附表一時地，係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，自不得申報請領如附表一所示之差旅費，被告既未實際執行公務，卻利用電腦系統填載「國內出差旅費報告表」申領差旅費，向所屬單位領取如附表一所示不實差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物。
(二)是核被告為附表一所載之申領不實差旅費之行為，各係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。
(三)貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，於廉政官詢問時認罪，雖於偵查坦承事實經過，但爭執渉犯之法條，惟並無礙此項法定減刑事由之成立（最高法院98台上448號判決參照），而被告於偵查中已繳交本案全部不法所得，有經濟部水利署第三河川局105年6月13日水三人字第10507007520號函文暨檢附旅費及油費報支資料、經濟部水利署第三河川局105年6月21日自行收納款項收據、經濟部水利署第三河川局105年5月13日自行收納款項收據在卷可按（見廉政署卷第201-218頁；偵卷第24頁），足認被告於偵查中已自白並已繳交全部所得財物，自應依上開規定減輕其刑。
(四)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項亦有明文。查本案被告為附表一之利用職務上之機會詐取財物之行為，其所得財物分別為400元、648元及400元，均係在5萬元以下，情節堪認輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並與上揭減輕其刑事由，依法遞減之。
四、被告所犯公務員假借職務上之機會犯詐欺得利罪、利用職務上機會詐取財物罪（3罪），犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、地點並非密接，應予分論併罰。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為公務員，應知依法執行公務，竟為便宜行事駕駛公務車外出旅遊，另於附表一部分貪圖小利，不實申領差旅費，誠屬不該；並審及被告獲得使用公務車之不法利益，相當於價值2602.8元，及不實差旅費1148元，犯罪情節非重，兼衡其研究所肄業，已婚，需照顧父母，目前在第三河川局擔任副工程司，每月收入約六萬元之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第138頁反面），暨審理中否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又附表一部分，既係經宣告有期徒刑以上之刑度，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權1年。並就有期徒刑部分，定其應執行之刑，及就所宣告褫奪公權最長期執行之。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
二、另此次增訂之刑法第38條之1第1項及第5項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」及「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
三、本件被告犯公務員假借職務上之機會詐欺得利罪所得之不法利益2602.8元及就附表一犯利用職務上機會詐取財物罪3罪，犯罪所得共1448元，均已繳回水利署第三河川局，已如上述，其犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。
乙、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知並未於附表三編號1所示之申請出差日期實際前往如附表三編號1所示之出差地點執行疏濬工程之公務，而係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，仍於如附表三編號1所示之請款日期，申請其有如附表三編號1所示之出差，並列印不實之水利署第三河川局國內出差旅費報告表，申請如附表三編號1所示之雜費，不實申報支領400元，因認被告渉係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語。
二、訊據被告承認有於附表三編號1所示時間請領出差旅費之事實，惟否認有詐領出差旅費之犯意，辯稱附表三編號1所示時間，伊確實有至「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程」工地出差等語。
三、經查，依上揭IP通聯報表顯示，被告之0000000000號之行動電話於104年3月14日12時44分05秒許，藉由「臺中市○○區○○路○○巷○○○○號」之基地台與外通話（見廉政署卷第178-179頁、本院卷第64-65頁），而該基地台雖位在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號，但可涵蓋位於苗栗縣卓蘭鎮之「大安溪斷面45～48-1河段疏濬工程」工地，此有經濟部水利署第三河川局工區示意圖暨招標用之座標位置平面圖及台灣大哥大107年3月14日法大字第107026760號書函在卷可稽（見本院卷第88-91、106-107頁），足見被告於104年3月14日有在該基地台涵蓋之地點使用行動電話，其所辯有於該日至「大安溪斷面45～48-1河段疏濬工程」工區出差，尚堪採信。
四、被告既有出差之事實，其所為即與貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪有間，惟公訴人認此部分與附表一編號2有罪部分之行為，係於同日填報申領出差費，所施用之詐術即僅單一，屬單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知並未於附表三編號2所示之申請出差日期實際前往如附表三編號2所示之出差地點執行疏濬工程之公務，而係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，仍於如附表三編號2所示之請款日期，申請其有如附表三編號2所示之出差，並列印不實之水利署第三河川局國內出差旅費報告表，申請如附表三編號2所示之雜費，不實申報支領400元，因認被告渉係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。
三、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，無非係以上揭被告之個人出差紀錄一覽表、國內出差旅費報告表、門號0000000000及0000000000之IP通聯報表等為其論據。
四、訊據被告承認有於附表三編號2所示時間請領出差旅費之事實，惟否認有詐領出差旅費之犯意，辯稱附表三編號2所示時間，因南投縣政府刻正辦理「北港溪眉原橋下游河段疏濬作業」，該工地為南投縣仁愛鄉轄區，且當時有清流橋上游左岸原住民保留地及土石堆置問題，伊確實有至該工區出差了解該情況，可能因記憶有誤或草率而誤植出差地點等語。
五、經查，依上揭IP通聯報表顯示，被告之0000000000號之行動電話於104年4月11日13時22分52秒許，藉由「南投縣○○鄉○○村○○路○○○號」之基地台與外通話（見廉政署卷第184頁反面-185頁、本院卷第69頁），足證被告於該時點有在該基地台涵蓋之地點使用行動電話，而當時南投縣政府刻正辦理「北港溪眉原橋下游河段疏濬作業」，並向經濟部水利署申請使用北港溪南投縣○○鄉○○段○○○○○○號河川區域公地，施作運輸便道使用，經該署許可自103年11月19日至104年6月30日為止，此亦有經濟部水利署第三河川局河川區域公（私）地使用許可書影本在卷可按（見本院卷第67-68頁），是被告所辯104年4月11日有至「北港溪眉原橋下游河段疏濬作業」工區出差，亦尚可採信。
六、被告於申領該日出差雜費時，雖將出差地點及出差事由載為「苗栗縣卓蘭鎮」及「大安溪斷面45～48-1河段疏濬工地現勘」，然既確有上述出差之事實，本得請領出差雜費，故尚難認其主觀上有不法所有之意圖。是其所為與貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪有間。
七、綜上所述，檢察官指述被告就附表三編號2部分涉犯利用職務上機會詐取財物罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應諭知無罪之判決。
丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第134條、第339條第2項、第216條、第213條、第55條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長 法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威法 官 黃龍忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第216條：
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│申請出差日期│請領日期 │ 出差地點 │ 出差事由 │詐領差旅費│ 入帳日期 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1(即│104年2月7日 │104年3月6日 │第三河川局│大安溪斷面│400元(雜費│104年3月16日││起訴│ │ │-苗栗縣卓 │45~48-1河 │) │ ││書附○ ○ ○鎮 ○段疏濬工程│ │ ││表編│ │ │ │現勘 │ │ ││號1)│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2(即│104年3月7日 │104年3月24日 │同上 │同上 │648元(雜費│104年4月18日││起訴│ │ │ │ │、交通費) │ ││書附│ │ │ │ │ │ ││表編│ │ │ │ │ │ ││號2)│ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3(即│104年3月28日│104年4月10日 │同上 │同上 │400元(雜費│同上 ││起訴│ │ │ │ │) │ ││書附│ │ │ │ │ │ ││表編│ │ │ │ │ │ ││號4)│ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴─────┴─────┴─────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│事 實│主文罪名、宣告刑及沒收 │├──┼──────┼─────────────────┤│ 1 │犯罪事實一、│李振漢犯公務員假借職務上之機會詐欺││ │(一)犯行 │得利罪，處有期徒刑壹年壹月。 │├──┼──────┼─────────────────┤│ 2 │犯罪事實一、│李振漢犯公務員利用職務上之機會詐欺││ │(二)附表一編│財物罪，處有期徒刑壹年拾月。褫奪公││ │號1犯行 │權壹年。 │├──┼──────┼─────────────────┤│ 3 │犯罪事實一、│李振漢犯公務員利用職務上之機會詐欺││ │(二)附表一編│財物罪，處有期徒刑壹年拾月。褫奪公││ │號2犯行 │權壹年。 │├──┼──────┼─────────────────┤│ 4 │罪事實一、( │李振漢犯公務員利用職務上之機會詐欺││ │二)附表一編 │財物罪，處有期徒刑壹年拾月。褫奪公││ │號3犯行 │權壹年。 │└──┴──────┴─────────────────┘附表三：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│申請出差日期│請領日期 │ 出差地點 │ 出差事由 │詐領差旅費│ 入帳日期 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1(即│104年3月14日│ 104年3月24日 │第三河川局│大安溪斷面│400元(雜費│104年4月18日││起訴│ │ │-苗栗縣卓 │45~48-1河 │) │ ││書附○ ○ ○鎮 ○段疏濬工程│ │ ││表編│ │ │ │現勘 │ │ ││號3)│ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2(即│104年4月11日│104年4月23日 │同上 │同上 │400元(雜費│104年5月2日 ││起訴│ │ │ │ │) │ ││書附│ │ │ │ │ │ ││表編│ │ │ │ │ │ ││號5)│ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴─────┴─────┴─────┴──────┘