臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2181號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 周仕偉選任辯護人 刑建緯律師
陳婉寧律師鄭謙瀚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第20124 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號2 、3 、6 所示之物、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表一編號7 所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表一編號7 所示之物部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示之物及未扣案如附表一編號7 所示之物均沒收，未扣案如附表一編號7 所示之物部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得無故持有、販賣，竟與某真實姓名年籍不詳、綽號「國宇」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，分別為下列犯行：
（一）緣少年陳○紳、陳○宇、王○閔（其等3 人真實姓名年籍資料均詳卷），因有施用愷他命需求，遂同意合夥出資購買愷他命，推由少年陳○紳於民國106 年7 月22日22時許，以其智慧型手機通訊軟體「臉書即時通」或「微信」與甲○○以其所持用之某不詳廠牌手機（未扣案，下稱甲手機、如附表一編號7 所示）聯繫交易愷他命事宜，經甲○○允諾後，相約在其臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號居處碰面，即由甲○○將綽號「國宇」之人置放在上開處所之愷他命1 包交付予少年陳○紳，並向少年陳○紳收取販毒價金新臺幣（下同）2000元，而交易成功，嗣甲○○再於不詳時地，將前開2000元交予綽號「國宇」之人。而少年陳○紳、陳○宇、王○閔於購買愷他命後，即前往臺中市太平區一江橋河堤，將愷他命磨成粉末後再摻入香菸內點燃吸食，嗣於106 年7 月23日凌晨1 時20分許，在臺中市○里區○○○路○○○ 號前為警攔查，而發現少年陳○紳、陳○宇、王○閔確有施用愷他命情事。
（二）少年陳○紳、陳○宇復於106 年7 月25日20時10分許，推由少年陳○紳以智慧型手機通訊軟體「微信」與甲○○以上開甲手機使用微信（暱稱為「陶主席」）聯繫交易愷他命事宜，經甲○○允諾後，相約在臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號居處碰面，甲○○再持如附表一編號5 所示之手機以臉書即時通與綽號「國宇」之人聯繫，並由綽號「國宇」之人攜帶不詳數量之愷他命、電子磅秤、分裝袋前往甲○○上開居處進行分裝。嗣於同日23時許，少年陳○紳、陳○宇抵達甲○○上開居處門口，經綽號「國宇」之人指示甲○○帶同少年陳○紳、陳○宇進入居處之際，因少年陳○紳、陳○宇聯繫甲○○購買毒品之目的在於協助檢、警人員查獲上手，並無購買之真意，甲○○旋為埋伏員警查獲而止於未遂，綽號「國宇」之人見狀即攜帶數量不詳之愷他命及前開智慧型手機逃離甲○○前開居處。經警方破門而入後，在甲○○上開居所扣得如附表一編號1 至
6 所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，然其等並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問程序及審理時時坦承不諱（見偵卷第57至59頁反面、第79至81頁反面，本院卷第11頁反面、第46頁、第61頁反面），核與少年即證人陳○紳、陳○宇、王○閔等人於警詢及偵查中證述之主要情節一致（見偵卷第14頁至15、17至18、19至20、21至24頁，他字卷第39至49頁），並有被告與證人陳○紳於通訊軟體「微信」之對話內容譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票影本、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、執行搜索同意書、扣案物品照片、證人陳○紳、陳○宇、王○閔3 人之濫用藥物尿檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、臺中市政府警察局霧峰分局偵查報告、被告與證人陳○紳於通訊軟體之對話內容譯文及手機畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第16、29至37、44至48頁、第50頁及反面、第82至87頁，他字卷第1 至3 、27至37頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
（二）近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告確有上開販賣愷他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與證人陳○紳、陳○宇、王○閔等人有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓愷他命給證人陳○紳、陳○宇、王○閔等人，堪認被告上開販賣毒品愷他命之行為應均有從中賺取買賣差價之營利意圖。
（三）又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告前於106 年7 月22日某時，在其現居處，與證人陳○紳聯繫後，確有販賣2000元愷他命予證人陳○紳之事，業經本院認定如前，又被告就犯罪事實欄一（二）犯行部分，其與證人即少年陳○紳於通訊軟體之對話可看出證人陳○紳向被告表示「要拿手電筒」、「兩個嘿」，被告隨即表示「好！我會賴！」，此有其等上開對話記錄譯文在卷可參，堪認被告本即有販賣第三級毒品愷他命之犯意，證人陳○紳本無買受之真意，而係為協助警察辦案而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，其事後亦聯繫「國宇」，由「國宇」攜帶愷他命等物至其上址住處進行分裝，被告顯已著手於販賣行為，應論以販賣罪之未遂犯。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）愷他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第103990 0715 號函可查。而扣案如附表一編號1 所示之愷他命係白色粉末，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060800102號鑑驗書在卷可證（見本院卷第21頁），非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所販賣既遂及未遂之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明知為偽藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣偽藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。則就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告本案販賣愷他命既遂及未遂之行為，應分別優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之規定處斷。
（二）核被告如犯罪事實欄一（一）、（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告與「國宇」之成年男子，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告上開2 犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）刑之減輕：
1.就犯罪事實一（二）部分，被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
2.被告於偵查及本院訊問、準備程序、審理時，就上開犯行均自白犯罪，業如前述，其所為本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，就犯罪事實一（二）部分並依法遞減其刑。
3.被告於警詢時供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「國宇」之成年男子，然其並無提供「國宇」之年籍資料供檢、警人員追查，且本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源，亦有臺灣臺中地方檢察署107 年3 月20日中檢宏有106 偵20124 字第1079011525號函附卷可查（見本院卷第40頁），故本案被告無從依毒品危害防制條例第17條第
1 項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
4.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告所犯本案販賣第三級毒品既遂及未遂罪，依其犯罪目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告上開犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，而本案依刑法第25條第2 項【犯罪事實一（二）部分】、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑後，最低分別可量處有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，本院認就被告所犯前揭犯行量處下述之刑，均核無情輕法重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟販賣毒品給證人陳○紳、陳○宇、王○閔等人，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議。兼衡被告前並無其他犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告坦承犯行之犯後態度尚可，及其自陳具有國中畢業之學歷，現從事家庭代工，月收入約2 至3 萬元，需照顧家中祖母生活、經濟狀況（見本院卷第62頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並定其應執行刑。
五、按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項定有明文。查被告本案犯行，經本院判處應執行有期徒刑4 年8月，已不符合緩刑要件，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號1 所示之愷白色粉末1 包，經檢出為第三級毒品愷他命，有卷附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00 00000000 號鑑驗書可參（見本院卷第21頁），且係被告犯本件毒品交易犯行所用之物，業據其供述在卷（見本院卷第60頁），其為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，於最後一次犯行【即犯罪事實欄一（二）】項下宣告沒收。外包裝1 個用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染上開毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第
1 項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。
（二）被告犯罪事實一（一）部分之販賣毒品所得2000元並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於其所犯此部分罪刑項下宣告沒收，並依同條第3 規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）扣案如附表一編號2 、3 、6 所示之電子磅秤、K 盤及分裝袋，為「國宇」所留下，供被告犯本案販賣第三級毒品犯行之用等節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第60頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另扣案如附表一編號5 所示之手機，被告係於106 年7 月25日持該手機用來與「國宇」聯繫該次毒品交易事宜，業據被告於偵查中供述在卷（見偵卷第80頁）；又被告於偵查及本院審理時供稱：7 月22日那一次，證人即少年陳○紳是打另外1 支手機（即上述之甲手機〈如附表一編號7 所示〉），那支手機被「國宇」拿走了，7月25日那一次，微信暱稱為「陶主席」也是在被「國宇」拿走的那支手機等語（見偵卷第79頁反面至80頁，本院卷第60頁反面），故扣案如附表一編號5 所示之手機為供被告犯罪事實一（二）部分犯行之用，未扣案之甲手機則為供被告上開2 次犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，未扣案之甲手機部分並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至扣案如附表一編號4 所示之現金部分，被告陳稱為其姐姐所給，用來修車之費用等語（見本院卷第60頁反面），尚無證據證明為被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源偵查起訴，檢察官乙○○到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君中 華 民 國 107 年 6 月 21 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼─────┼────┼─────────┤│1 │愷他命 │1包 │含包裝袋1個 ││ │ │ │驗餘淨重0.0698公克│├──┼─────┼────┼─────────┤│2 │電子磅秤 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│3 │K盤 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│4 │新臺幣 │21100 元│ ││ │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│5 │手機 │1支 │廠牌：IPHONE6S ││ │ │ │IMEA： ││ │ │ │000000000000000 │├──┼─────┼────┼─────────┤│6 │分裝袋 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│7 │手機 │1支 │廠牌、門號均不詳，││ │ │ │未扣案 │└──┴─────┴────┴─────────┘