臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第9號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 徐慶全選任辯護人 張淑琪律師
賈俊益律師（法律扶助基金會選定之扶助律師，已上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第18609、21530號），本院判決如下：
主 文徐慶全販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車壹臺沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐慶全前因施用第一級毒品罪，經本院以99年度訴字第2138號判處有期徒刑11月確定（下稱甲案，刑期起算日為民國100年8月2日，執行期滿日為101年7月1日）；又因施用第一、二級毒品罪，經本院以100年度訴字第2627號各判處有期徒刑1年、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，復因施用第一級毒品罪，經本院以100年度訴字第3313號判處有期徒刑1年3月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第513號判決上訴駁回而確定，再因轉讓第一級毒品罪，經本院以102年度訴字第183號判處有期徒刑10月確定，上開4罪嗣經本院以102年度聲字第1167號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案），上揭甲、乙案經入監接續執行，於103年9月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至104年4月18日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。
詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於104年7月中旬某日，透過游景郁得知潘靜茹缺錢購買毒品，且有意出售其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車1臺，徐慶全認有利可圖，乃與潘靜茹約定潘靜茹得以其所有上開自用小客車購得價值約新臺幣（下同）10萬元，數量約5錢之海洛因，並透過游景郁（無積極證據證明與徐慶全有犯意聯絡）於104年7月中旬某日、104年7月28日上午，前往潘靜茹位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處巷口，將前開數量之海洛因分2次（第一次數量約2錢、第二次數量約3錢）交付與潘靜茹，並於104年7月28日委由游景郁幫忙辦理上開車輛過戶事宜，而以前開互易方式販賣第一級毒品海洛因予潘靜茹，藉此營利。嗣為警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人潘靜茹、游景郁於警詢中及本院審理時之陳述經核有前後陳述不符之情形，本院審酌該等證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，復依證人潘靜茹於本院審理時陳稱：「（問：製作筆錄的警察是否有對你為強暴脅迫等等不法行為？）沒有。（問：妳筆錄是不是作完就讓妳看完，確認記的內容跟妳講的是一致、正確，妳才簽名？）對。」等語（見本院卷第82頁）、證人游景郁於本院審理時陳稱：「（問：當時警察局筆錄看完，也有確認記的內容跟你講的是一致正確才簽名的，是不是？）是。（問：是不是都是出於你的自由意識陳述？）是。」等語（見本院卷第68頁反面），可知其等於警詢所述確係出於自由意識下所為，警方於詢畢後亦有讓其等閱覽確認筆錄所載內容，並無違法或不當取證之情形，揆諸上開說明，證人潘靜茹、游景郁於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人潘靜茹、游景郁於警詢時所為之陳述，均得為證據。
(二)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人游景郁、潘靜茹於偵查中經具結所為之證述，本院審酌該等證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力。
(三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告徐慶全固自承有於104年7月間，向潘靜茹取得上開車牌號碼000-0000號自用小客車1臺，並委由游景郁幫忙辦理車輛過戶事宜等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：是游景郁跟我說他朋友要賣車子，游景郁就帶我去看車，就是看潘靜茹要賣的那台車，我看車回來，游景郁跟我說潘靜茹說她當初是買10萬元，要賣6萬元，我說好，就請游景郁去幫我處理，實際上是我請游景郁去幫我買車，我拿現金6萬元左右給游景郁，由游景郁去跟潘靜茹買那台車，當時我不認識潘靜茹，我是拿錢給游景郁去買車，並沒有販賣海洛因給潘靜茹云云，其辯護人則為其辯護稱：證人潘靜茹、游景郁、孫惇晟彼此說詞歧異矛盾，無從互為補強，本件亦無通訊監察譯文或查扣販毒工具，在補強證據非充分之情形下，尚無法排除口供難信之合理懷疑，不能單憑證人潘靜茹、游景郁之片面指述，遽認被告有本件販賣第一級毒品犯行等詞。經查：
(一)被告於104年7月中旬某日，透過游景郁得知潘靜茹缺錢購買毒品，且有意出售其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車0臺，乃與潘靜茹約定潘靜茹得以其所有上開自用小客車購得價值約10萬元，數量約5錢之海洛因，並透過游景郁於104年7月中旬某日、104年7月28日，將前開數量之海洛因分2次交付與潘靜茹，並於104年7月28日委由游景郁幫忙辦理上開車輛過戶事宜，而以前開互易方式販賣第一級毒品海洛因予潘靜茹等事實，業據①證人游景郁於警詢時證稱：被告與潘靜茹是透過我介紹而認識的，我沒有向潘靜茹購買AFZ-5086號自小客車，我只有替被告拿他的證件跟海洛因給潘靜茹，再跟潘靜茹去辦理車輛過戶的手續，104年7月中旬，被告有拿1包約2錢的海洛因叫我去找潘靜茹交給她，我就騎機車到潘靜茹住處附近巷口交給潘靜茹，104年7月28日早上，被告交給我他的身分證及1包海洛因約3錢，吩咐我拿給潘靜茹，並跟潘靜茹辦理車輛過戶，潘靜茹從家裡走出來，我把海洛因交給潘靜茹，因為當時潘靜茹毒癮發作，需先離開去吸食毒品，她跟我說車子跟她的證件都在車行，叫我跟車行的老闆去辦過戶，我就去中科路上一家中古車行，AFZ-5086號自小客車也停在車行裡，我跟車行老闆說我要替朋友來辦理車輛過戶，該老闆說潘靜茹已經跟他車輛的買賣已經私底下交易了，直接辦理過戶就好，手續費潘靜茹會另外給車行，我就跟該老闆一起去監理站辦理過戶，好了以後，我就直接把AFZ-5086號自小客車開回來，並把車輛、行照跟被告證件交給被告本人，後來該車因為被告開快車，出車禍撞爛了，已經報廢等語（見偵字18609號卷第8至11頁），於偵查中結證稱：我的綽號是「小郁」，潘靜茹有一台車要賣，被告跟她買，但被告是用毒品給潘靜茹交易那台車，而不是付錢，時間是104年7月中，我先知道潘靜茹要賣車，是我介紹潘靜茹認識被告的，因為潘靜茹缺錢，所以我才介紹被告跟她買車，我確定最後一次是我拿海洛因給潘靜茹的，至於過戶的部分，是我幫被告辦理過戶，第一次是給2錢的海洛因，第二次是3錢的海洛因，海洛因是我拿到潘靜茹的住處交給潘靜茹，買賣過程是被告跟潘靜茹在電話中講好，我只是幫忙跑腿等語（見偵字18609號卷第71頁正反面），及於本院審理時結證稱：我於警詢所述內容都實在，我的綽號是「小郁」，本案兩次的海洛因都是我幫被告交給潘靜茹的，本案是潘靜茹先說要賣車，她賣車是要拿毒品，被告沒有拿6萬元給我等語（見本院卷第68頁反面至70頁反面），暨②證人潘靜茹於警詢時證稱：我認為我是用物品跟被告交換毒品海洛因，我因為缺乏現金換取毒品，打算出售我名下的AFZ-5086號自小客車換取現金，被告知道我要賣車，就問我要賣多少，而我知道被告手邊有毒品，我就詢問被告，說我不要錢，是否能用等值的毒品海洛因換取給我，被告對我說「這樣子你會吃虧」，我回答說「沒關係，反正我現金也是拿去買毒品，如果你有辦法，那我就比較方便」，被告答應後，約定以5錢重量的海洛因來換我的車，在105（應為「104」之誤）年7月中旬，被告透過「小郁」交給我重量2錢的海洛因，作為購車訂金，另於105（應為「104」之誤）年7月28日，「小郁」再拿3錢的海洛因及被告的證件要辦理車輛過戶，我當天就把該車過戶給被告，「小郁」兩次交給我海洛因的地點都在我家外面，該車我購買時是中古車，花12萬元購入，後來該車因為被告喜歡開快車，過戶後約半個月就出車禍撞爛了等語（見偵字18609號卷第19頁反面至20頁反面），及於偵查中結證稱：我的車子車牌是000-0000雷諾自小客車，我在104年5月時買12萬多，但是因為手術脊椎比較無法轉脖子，所以就在2個月後將車子賣掉，我賣10萬元，就是賣給被告（「阿明」），我沒有拿現金，全部都是拿海洛因，當時被告有先過來看車和試車，他7月中決定要買車，他先付訂金，給我2錢的海洛因，7月底時交車時，是「小郁」拿給我3錢海洛因，當時是「小郁」來牽車的等語（見偵字18609號卷第62至63頁）均甚明確。觀諸證人游景郁、潘靜茹上述證詞，渠2人就本案被告確係以數量約5錢之海洛因毒品，以互易方式向證人潘靜茹換取上開車號000-0000號自用小客車之重要基本事實前後證述一致，且互核相符。參以證人游景郁、潘靜茹均證稱與被告之間並無任何仇恨或糾紛，被告亦自陳：游景郁幫我買車的時候，我跟游景郁是住在一起的，後來游景郁被通緝，游景郁說要出去外面住，要跟我借錢，我沒有借他，跟游景郁之間沒有仇恨或糾紛，跟潘靜茹買車子前不認識，買車子後才認識，跟潘靜茹也沒有仇恨或糾紛等語（見本院卷第30頁），衡情證人游景郁、潘靜茹實無甘冒偽證罪責，故為不利於被告之虛偽證詞而誣陷被告入罪之理。況證人游景郁、潘靜茹於接受上揭警詢、偵訊時，分別係在法務部矯正署臺中監獄臺中分監、臺中女子監獄執行中，在人身自由受限，與外界通訊亦受相當限制之情況下，渠2人應無可能事先就本案情節互為勾串，且依卷內事證，亦未見渠2人有任何勾串以誣陷被告之動機或必要，證人潘靜茹於本院亦證稱：伊於製作上開警詢筆錄之前並未與證人游景郁聯絡講好就被告本案部分要怎麼講等語（見本院卷第81頁），是倘若證人游景郁、潘靜茹上開證詞為杜撰虛構情節，殊難想像兩人在未曾事前勾串之情形下，各自杜撰虛構之情節竟能如此相符，益徵證人游景郁、潘靜茹之前揭證詞並非杜撰虛詞，核屬實情，堪以憑採。佐以被告亦自承有於104年7月中旬，以有償方式向潘靜茹取得上開車號000-0000號自用小客車，並於104年7月28日委由游景郁前往與潘靜茹辦理車輛過戶事宜，此部分復有車輛詳細資料報表、汽(機)車過戶登記書、車主委託汽車買賣代辦車輛過戶委託書、車輛異動登記書、汽車車主歷史查詢、汽車異動歷史查詢資料附卷可考（見偵字18609號卷第23至27頁反面），基上，足徵上開事實已堪認定。
(二)證人游景郁於本院審理作證之初時雖一度陳稱其於警詢、偵訊中所述有關幫被告交付海洛因予潘靜茹等有關毒品部分為不實在，然其後於同次審理作證時已明確證述：我於警詢筆錄所講的都實在，都是出於我的自由意識陳述，剛才檢察官詰問時我說警察局筆錄不實在，是想要維護被告，因為被告在庭我不好當面指證他等語（見本院卷第71頁），足見證人游景郁於審理時一度翻異前詞，實係礙於人情及被告同庭在場之壓力，所為迴護被告之詞，此部分之證詞自無可採。又證人潘靜茹於本院審理作證時翻異前詞，改口陳稱被告係透過「小郁」分2次交付各3萬元，以6萬元向其購買上開車號000-0000號自用小客車云云，然證人潘靜茹此部分改口陳詞不僅與其於警詢、偵查中所述歧異，自相矛盾，亦與證人游景郁前揭經本院採認之證詞不符，況本件依卷內事證，並未有警方監聽到被告與證人潘靜茹提及車輛買賣之相關通訊監察譯文，衡之常理，若非證人潘靜茹自行向警方供出其有以上開車輛與被告互易海洛因毒品之事，警方應無從得知，且觀之證人潘靜茹之警詢筆錄，於其供出本案以車輛向被告換取海洛因之前，警方曾提示內容為被告與證人潘靜茹談及「匯款」之通訊監察譯文，證人潘靜茹當時亦證稱：非關毒品交易，而是與被告談論積欠房租等語，而為有利於被告之證詞，堪認證人潘靜茹於警詢時所述並未受到外在壓力干擾，僅係就實情而為陳述，而無誣陷被告之情，故證人潘靜茹嗣後於本院審理時翻異前詞，顯係受到人情或被告在庭之壓力，所為臨訟附和、迴護被告之詞，自無可採。
(三)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人潘靜茹於偵訊時雖證稱第一次交付數量約2錢之海洛因係被告自行前來交付，而與其自己於警詢所述係游景郁交付乙節不符，亦與證人游景郁證稱2次均為其交付潘靜茹乙情不符，然證人潘靜茹於偵訊作證時距案發已相隔約1年之久，此應係因時間經過記憶模糊或記憶有所錯誤之故，此部分應以其於警詢時與證人游景郁所述一致之證詞為可採，尚不能以此瑕疵，即逕認證人潘靜茹於警詢、偵訊之證詞全無可採。另證人潘靜茹、游景郁之陳述雖有未盡相符之處，然不符之處僅屬枝節事項，證人潘靜茹於警詢、偵訊中、證人游景郁於警詢、偵訊及審理時對於前揭重要基本事實已迭次證述甚明，尚與真實性無礙，自可採信。
(四)而證人孫惇晟於本院審理時雖證稱：「（問：關於本件潘靜茹有將車子賣給徐慶全這件事，相關買賣的過程你是否了解？）大致了解。（問：就你所知道的可否大致說明？）當天早上，我在徐慶全租屋處那邊，他有說要去買車，叫我幫他點一筆50000元的現金，後面是游景郁要去牽車辦過戶幹麻的，我忘記是我載他，還是他載我，我把他放在車行那邊之後我就自己騎摩托車回來了。」等詞（見本院卷第57頁反面），然其於偵查中未曾證稱被告有要其點一筆5萬元之事，且「5萬元」之金額不僅與被告所辯以「6萬元」購買不符，亦與證人潘靜茹於本院審理時為迴護被告所稱6萬元是分兩次各3萬元交付被告不符，堪認證人孫惇晟上開所述，亦為迴護被告之虛詞，無可採信，自無從為據為有利於被告之認定。又觀之被告於警詢、偵訊時係供稱：車號000-0000號自用小客車是游景郁跟我借錢說他要買車，跟我借6萬元，他要買起來再賣出去，想賺一手，因為他是跟我借錢，所以車主要登記在我名下，等他賣到錢再還我云云（見偵字18609號卷第5頁、第105至106頁），於本院復改口陳稱：實際上是我請游景郁去幫我買車云云（見本院卷第30頁），可見被告前後說詞不一，自相矛盾，顯屬臨訟編纂之虛詞，要無可信。
(五)按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查證人潘靜茹於上揭時、地，確有以互易方式，以上開車牌號碼000-0000號自用小客車，向被告換取海洛因約5錢，雙方間乃係以物易物之有償行為，佐以依被告及證人潘靜茹於警詢、偵查中及本院審理時歷次所述，亦難認彼等間有特別交情、特殊情誼或恩情存在，則衡之常情，被告倘無利潤可圖，當無甘冒遭受重刑之風險，而於費時、費力取得海洛因毒品後，再平白按販入之原價轉賣給證人潘靜茹之理，佐以證人潘靜茹於警詢時亦證稱：我因為缺乏現金換取毒品，打算出售名下的AFZ-5086號自小客車換取現金，被告知道我要賣車，就問我要賣多少，我知道被告手邊有毒品，我就詢問被告，說我不要錢，是否能用等值的毒品海洛因換取給我，被告對我說「這樣子你會吃虧」，我回答說沒關係，反正我現金也是拿去買毒品等語（見偵字18609號卷第19頁反面至20頁），堪認被告當時應係認以海洛因與證人潘靜茹換取該車應當有利可圖，否則豈會告知證人潘靜茹「這樣子你會吃虧」，足見本件被告有償交付海洛因給證人潘靜茹，其主觀上確具有意圖營利之販賣犯意至明。
(六)另被告及辯護人雖聲請向長新汽車商行函查上開車牌號碼000-0000號自用小客車過戶被告，是否由該車行代辦過戶手續？過戶前潘靜茹有無積欠該車行貸款？過戶時是否繳清？由何人繳清？過戶手續費由何人支付？等事項，惟證人潘靜茹於本院審理作證時已明確證稱其購入該車並無辦理貸款，辯護人其後亦稱被告已無法肯定是貸款或稅金（見本院卷第89頁），是此部分顯無調查必要，其餘函查事項則顯與待證事實無重要關係，且本案事證已臻明瞭，業如前述，被告及辯護人聲請調查上開證據核無必要，併此說明。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信，其前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級毒品罪，經本院以99年度訴字第2138號判處有期徒刑11月確定（下稱甲案，刑期起算日為100年8月2日，執行期滿日為101年7月1日）；又因施用第一、二級毒品罪，經本院以100年度訴字第2627號各判處有期徒刑1年、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，復因施用第一級毒品罪，經本院以100年度訴字第3313號判處有期徒刑1年3月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第513號判決上訴駁回而確定，再因轉讓第一級毒品罪，經本院以102年度訴字第183號判處有期徒刑10月確定，上開4罪嗣經本院以102年度聲字第1167號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案），上揭甲、乙案經入監接續執行，於103年9月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至104年4月18日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)被告於偵查及審判中均否認有販賣交付第一級毒品海洛因與潘靜茹，其自無於偵查、審判中自白可言，且被告既完全否認有交付海洛因毒品一事，自亦無供出本件所販賣毒品來源因而查獲之可言，是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之適用，附此說明。
(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因僅一次，販賣之對象亦只潘靜茹一人，販賣海洛因數量約5錢，尚非甚鉅，是其犯罪情節、惡性尚非可與大量走私進口、販賣數量動輒達數公斤之大毒梟者等同併論，倘予以宣告法定本刑之最低刑度無期徒刑，實失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告本案販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕其刑外，其餘依法先加後減之。
(五)爰審酌被告前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次違反毒品危害防制條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認其素行非佳，其明知海洛因毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣海洛因供他人施用，助長他人濫用毒品之惡習，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，兼衡本案被告販賣第一級毒品之對象僅潘靜茹一人，販賣毒品數量約5錢，所圖得之利益亦非至鉅，與一般大盤毒梟所為之販賣情節尚屬有間，並考量被告之犯罪動機、目的、以前開互易方式販賣之犯罪手段，及其犯後始終否認犯罪，飾詞狡辯，態度不佳，暨被告自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（上2項參偵字18609號卷第2頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：按刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。次按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，並自105年7月1日施行，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。而按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本件被告以前開互易方式販賣第一級毒品海洛因與潘靜茹，而向潘靜茹交換取得之上開車牌號碼000-0000號自用小客車1臺，係屬於被告之犯罪所得，雖該車嗣後業經辦理「一般報廢」，此有車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵字18609號卷第23頁），被告亦供稱其向潘靜茹取得該車後，因車禍撞壞該車，已將該車報廢等語（見偵字18609號卷第5頁、本院卷第70頁），然被告於犯罪時既已實際取得該車而獲取犯罪所得，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，將上開車牌號碼000-0000號自用小客車1臺予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以澈底剝奪被告之犯罪所得。
五、至證人游景郁於本院陳稱：本案係潘靜茹先向伊說要賣車，目的是要購買毒品等語（見本院卷第69頁反面），則證人游景郁本件幫潘靜茹與被告聯繫購毒，並代為向被告拿取毒品交付潘靜茹以供其施用之行為，是否涉有幫助施用第一級毒品罪嫌，另證人潘靜茹於本院審理時經具結後，所為不實之陳述，是否涉有偽證罪嫌，均應由檢察官另行分案偵查後為妥適之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝、陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 黃佳琪法 官 廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃麗靜中 華 民 國 106 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。