臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度軍訴字第7號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張永信選任辯護人 蘇文俊律師被 告 蕭芳玉上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度軍偵字第47號、106 年度軍偵字第13、23號），本院判決如下：
主 文張永信現役軍人犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。褫奪公權貳年，已繳回之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收。
蕭芳玉共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。
犯罪事實
一、張永信自民國104 年4 月1 日起，擔任陸軍步兵第十軍團第一０四旅第二營（下稱「一０四旅步二營」，駐地在臺中市烏日區之成功嶺營區）少校營長（於105 年1 月1 日晉升同營中校營長），負責督導該營全般事務，並有審查、核定該營各項經費支出之責，依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。蕭芳玉則係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「泰源行」登記負責人杜國良之妻，與杜國良共同從事國軍各式軍種之個人裝備、訓練裝備、事務用品、紀念用品買賣，及負責該商行經營管理、開立估價單及免用統一發票收據等業務，為從事業務之人。
二、張永信明知依「國軍基層營（連）級單位定額業務費收支作業審核要點」，請領「一般行政事務費」，應據實辦理申購、核銷，竟於104 年7 月間，利用該營辦理所屬林育詳（中士晉升上士）、郭仲益（下士晉升中士）、賴延志（下士晉升中士）、徐琨翔（中士晉升上士）、曾筑（下士晉升中士）等人晉升官職及退休人員紀念品採購之職務上機會，意圖為自己不法所有，規避未由營行政人員辦理上開紀念品之採購，自行向遠在高雄市由杜國良經營之「泰源行」進行採購，張永信為此於104 年7 月8 日、同年月12日，以行動電話通訊軟體Line、電話向舊識蕭芳玉洽詢購買玻璃加框之陸軍陶瓷娃娃事宜，經蕭芳玉報價陸軍陶瓷娃娃每組售價為新臺幣（下同）1,100 元後，向蕭芳玉表示將訂購5 組陸軍陶瓷娃娃，惟要求蕭芳玉將單價浮報為每組2,000 元，蕭芳玉囿於人情應允之。張永信、蕭芳玉即共同基於明知為不實之事項，而登載於蕭芳玉業務上作成文書之犯意聯絡，由蕭芳玉在其業務所掌之「泰源行」估價單（上載日期為104 年8 月17日）、免用統一發票收據（上載日期為同年月19日) 上，虛偽填載「陶瓷娃娃每組單價2,000 元」、「5 組總價1,0000元」、「合計1 萬2000元」（12,000元包含真實之「水晶帆船1 組總價2,000 元」在內）等不實內容，並於104 年 7月14日，在「泰源行」上址，將上開內容不實之「泰源行」估價單、免用統一發票收據，連同陸軍陶瓷娃娃5 組、水晶帆船1 組交由張永信所指派不知情之一０四旅步二營營部連連長胡瀚文而行使之，胡瀚文旋於翌日（即15日）攜回營區轉交張永信收受。張永信取得上開不實之估價單、免用統一發票收據後，單獨承上開利用職務上機會詐取財物犯意（並無證據證明蕭芳玉對此知悉並有犯意之聯絡），於同日將前揭蕭芳玉業務登載不實之估價單、免用統一發票收據交予不知情之一０四旅步二營營行政士吳竣凱辦理核銷而行使之，使吳竣凱陷於錯誤，誤以為張永信確以每組單價2,000 元採購陸軍陶瓷娃娃，乃於約2 週後（即104 年7 月底某日），交付一般行政事務費12,000元（內含浮報之4,500 元）予張永信，張永信乃從中詐得4,500 元，並於取得上開款項後1週內某日（即104 年7 月底至104 年8 月初某日），親至「泰源行」上址，將實際購買金額7,500 元交付蕭芳玉。嗣吳竣凱於104 年8 月19日簽擬核銷之簽呈，將上揭業務登載不實之「泰源行」免用統一發票收據黏貼於一０四旅步二營營部原始憑證黏存單（第1 號），併同一０四旅步二營營部內購案財物營務採購接收暨會驗結果報告單、一０四旅步二營小額採購請購單、一０四旅步二營財物勞務小額採購明細表、上揭不實之「泰源行」估價單等資料，逐級呈閱予營輔導長陳宣宏及張永信審核，張永信並於104 年8 月26日核章完成核銷作業程序，足生損害於一０四旅步二營對於文書登載及經費核銷作業之正確性。
三、案經法務部廉政署、憲兵指揮部南投憲兵隊移送、報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2 項第1 款定有明文。又現役軍人犯刑法瀆職罪章，除本法另有規定外，依各該規定處罰，但特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項定有明文。而貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具刑法第10條所定公務員身分者，其利用職務機會詐欺取財時，應適用貪污治罪條例論罪。查被告於案發時係「一０四旅步二營」少校營長，本案被告被訴涉違反貪污治罪條例案件，為陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款所列之罪，行為時為現役軍人，揆諸上開規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本院自有審判權，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告張永信、蕭芳玉以及被告張永信之辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（本院卷第31頁反面至第35頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開說明，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張永信、蕭芳玉對於上開犯罪事實，均於廉政官詢問、偵訊、本院準備程序及審判時坦承不諱（廉政署調查卷第1-4 、84至87頁反面、109-110 頁；軍偵第47號卷卷一第36-38 、39頁反面、80-84 頁；軍偵第47號卷卷二第55- 58、109-111 頁；本院卷第31頁反面、第56頁），核渠等所述情節互核相符，並與證人即「泰源行」負責人杜國良、「泰源行」員工杜國仁於廉政官詢問、偵訊時之證述（廉政署調查卷第119-122 頁，軍偵第47號卷卷一第90-93 、121 -124頁反面、151-154 、162-163 頁反面），以及證人即「一０四旅步二營」營行政士吳竣凱、營輔導長陳宣宏、營部連連長胡瀚文（廉政署調查卷第149-151 、170-173 頁；軍偵第47號卷卷一第126-127 頁反面、第135-136 頁、227- 229、240-241 頁）、晉升人員林育詳、郭仲益、賴延志、徐琨翔、曾筑（軍偵第47號卷卷一第138-140 、148- 149、167-17
0 、174-177 、187-190 、194-197 、202-20 4頁）於廉政官詢問、偵訊時證述之情節大致相符，且有扣案估價單、收據及核銷單據翻拍照片6 張、採購物品照片8 張、法務部廉政署105 年8 月3 日會勘記錄暨現場勘查照片5 張（廉政署調查卷5-15頁) 、陸軍步兵一○四旅步二營營部原始憑證黏存單（第1 號）、估價單、陸軍步兵一○四旅步二營營部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、陸軍步兵第一○四旅小額採購請購單、陸軍步兵第一○四旅財物勞務小額採購明細表、張永信與泰源行使用行動電話通訊軟體「LINE」訊息記錄翻拍照片8 張（廉政署調查卷第16-29 頁) 、吳竣凱104 年8 月19日簽呈暨所附陸軍步兵一○四旅步二營營部原始憑證黏存單（第1 號）2 份、陸軍步兵一○四旅步二營營部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單2 份、小額採購單、陸軍步兵第一○四旅財物勞務小額採購明細表、估價單2 份（廉政署調查卷第67-77 頁）國軍基層營（連）級單位經費收支作業流程彙編所含之「國軍基層營（連）級單位定額業務費收支作業審核要點」及國防部105 年3 月25日國防部國主歲計字第1050001021號令修頒「國防部與所屬各級單位主官及副主官特別費行政費管制措施規定」（廉政署調查卷第36至45頁）、陸軍步兵第一○四旅106 年3 月6 日陸十常山字第1060000471號函暨檢附之案件事項說明（軍偵第47號卷卷二第140-144 頁）在卷可稽，足認被告2 人上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。基上所述，本案事證己臻明確，被告張永信上開利用職務上機會詐取財物犯行及被告張永信、蕭芳玉共同行使業務登載不實文書之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定利用職務上之機會詐
取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，不以職務上有最後決定權者為限（最高法院95年台上字第761 號判決意旨參照）。被告張永信擔任「一０四旅步二營」營長，負責該營全般事務，並有審查、核定各項經費支出之責，苟其無前開職務，即無自行採購而提供上開不實之「泰源行」估價單、免用統一發票收據予營行政士吳竣凱，向其「浮報」價格核銷，以向所屬單位支領不實之費用，顯係利用職務上之機會詐取財物至明。又被告蕭芳玉與其夫杜國良共同經營「泰源行」，負責商行之現場經營管理、開立估價單及免用統一發票收據等業務，自為從事業務之人；另「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票」，加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項定有明文。是營業人銷售貨物或勞務而開立之統一發票、收據，為交易事項原始憑證，而屬其依法業務上應作成之文書。再商業會計法第82條第1 項規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法規定」是以，小規模之合夥或獨資商業並非商業會計法所規範之對象小規模商號負責人填載不實會計憑證，依普通刑法規範已足，自無商業會計法相關罰則適用。本件前開「泰源行」屬小規模之獨資商號，是被告蕭芳玉開立之上開「免用統一發票收據」，應無商業會計法相關規定適用，僅屬小規模營業人業務上作成之文書，並不構成商業會計法第71條第1 款之以明知不實之事項，登載於會計憑證罪，則被告蕭芳玉依被告張永信指示，於業務上製作之估價單、免用統一發票收據記載上開不實內容並持以行使，即屬行使業務登載不實文書。
㈡被告張永信於104 年間行為時係現役軍人，並具公務員身分
，於非戰時為上開行為，核其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第215 條、第216 條之行使業務登載不實文書罪。另被告蕭芳玉所為，則係犯刑法第215條、第216 條之行使業務登載不實文書罪。
㈢按刑法之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事
實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號、22年上字第1713號判例意旨參照）。次按行使業務登載不實文書罪係以具一定業務身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論。被告張永信雖非「泰源行」業務人員，然被告蕭芳玉係為配合被告張永信而開立不實估價單、免用統一發票收據，供其作為憑證併入核銷經費申請文件而行使，被告張永信與蕭芳玉共同實施上開犯行，仍應論以行使業務登載不實文書罪之共同正犯。被告張永信、蕭芳玉登載不實事項於業務上作成文書之低度行為，均分別為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告張永信行使上開不實業務文書，其目的在遂行利用職務
上之機會詐取財物，前後行為客觀上具有局部之重合，自可認被告張永信所為係基於同一犯罪之故意，而實行同一個犯罪行為，核屬一行為觸犯利用職務上機會詐取財物及行使業務登載不實文書罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以利用職務上機會詐取財物罪。
㈤犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8 條第2 項前段定有明文。被告張永信於偵訊中自白本案犯行，業如前述，且其於偵查中自動繳交本案所詐取之4,500 元，有臺灣臺中地方法院檢察署贓證物款收據在卷可憑（見105年度查扣字第740 號卷第4 頁），應依法減輕其刑。㈥犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物
或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。被告上開所犯貪污治罪條例第 5條第1 項第2 款之罪，所詐得之財物為4,500 元，業如前述，所詐得之財物係在5 萬元以下，被告上開行為雖無足取，然與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，尚屬輕微，且對於所屬機關之財務狀況並未造成嚴重影響，犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈦爰審酌被告張永信、蕭芳玉均無前科犯行，有卷附之臺灣高
等法院被告前案紀錄表2 份可參，素行尚佳；被告張永信於本案行為時為「一０四旅步二營」少校營長，負責督導該營全般事務，並有審查、核定該營各項經費支出之責，理應盡忠職守，不負國家及職務所託，竟指示熟識之商家出具不實之估價單、收據，利用職務之機會，持以浮報採購費用詐取財物，所為實應予非難，惟衡斟本案經認定被告張永信詐欺取得之財物金額為4,500 元，尚屬輕微，且犯罪後始終坦承犯行，於偵查中並主動繳回全部所得財物，態度尚佳，且業因本案遭陸軍步兵第一０四旅記大過兩次（本院卷第37 -38頁) ；另被告蕭芳玉為從事業務之人，竟囿於人情因素配合被告張永信開立不實之估價單、免用統一發票收據，惟金額不多，犯罪所生危害非鉅，犯後亦始終坦承犯行，態度良好；暨被告張永信自陳係國防大學陸軍學院103 班畢業，為職業軍人，曾擔任連長、營長，家中有妻子及兩名稚齡小孩，被告蕭芳玉自陳為高中畢業，畢業後即結婚，除家管外，協助先生經營「泰源行」，育有三名小孩，目前均就學中等智識程度、生活狀況，以及被告等犯罪之動機、手段及所生之危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告蕭芳玉部分，併諭知易科罰金之折算標準。
㈧刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係
重在教育，並非重在懲罰，查被告張永信、蕭芳玉均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按，渠等均因一時失慮，致罹刑典，事後均坦承犯行，被告張永信並已繳交全部之犯罪所得，被告張永信、蕭芳玉經此偵、審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜合各情，認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併予各宣告緩刑
4 年、2 年，以啟自新。再考量本案犯罪情節、行為造成之損害，以及被告張永信身為公務人員卻未能秉持清廉而犯罪，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，各命被告張永信應向公庫支付8 萬元、被告蕭芳玉應向公庫支付2 萬元，以修復渠等犯行對法秩序之破壞，並使被告2 人能戒慎行為預防再犯；又如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事實，併此敘明。
㈨末按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣
告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨）。另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。本案被告張永信所犯係貪污治罪條例第5 條第
1 項第2 款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權2 年。
四、沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、10
5 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行。又依
104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。且修正前貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於104 年12月30日修正增訂沒收專章，業於105 年6 月22日修正刪除，並於105 年7 月1 日施行。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收規定。
㈡刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。再犯貪污治罪條例第4 條至第6 條罪所得之財物，雖業經繳回扣案，仍應諭知沒收（最高法院101 年度台上字第5625號、100 年度台上字第125 號、99年度台上字第4454號判決意旨參照）。本案被告張永信利用職務上機會詐得之款項為4,500 元，為其犯罪所得（依卷內資料，並查無其犯罪所得另有孳息，爰僅以其詐得款項計算犯罪所得），屬於被告張永信所有，此部分犯罪所得並已於偵查中繳回扣案，亦如前述，揆諸前揭說明，自仍應依上開規定，於被告張永信罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依軍事審判法第1 條第2 項第1 款，刑事訴訟法第
299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第2 款，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項、第12條第
1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第215 條、第216 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第
1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項、第38條之1 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 林美玲
法 官 曾佩琦法 官 劉奕榔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 楊玉華中 華 民 國 106 年 10 月 19 日附錄論罪科刑法條①貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
②中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
③中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。