臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度醫訴字第6號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 洪子晴
張可昀上 一 人選任辯護人 鄭人傑律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第25081 號），本院判決如下：
主 文洪子晴共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
張可昀無罪。
犯罪事實
一、洪子晴自民國103 年7 月間至105 年12月底，為址設臺中市○○區○○○道○ 段○○○○號「榮友藥局」之藥師助理；張建元（由檢察官另行偵辦）為「榮友藥局」之負責人，張建元、洪子晴均明知洪子晴並未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意聯絡，張建元規定、指示為病患注射藥劑為洪子晴工作範疇，嗣於105 年12月29日，洪子晴遂依張建元前開指示，在上開藥局內為真實姓名、年籍均不詳之病患，注射男性賀爾蒙藥劑，而非法執行醫療業務。嗣經臺中市政府衛生局接獲檢舉後函送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，始查知上情。
二、案經臺中市政府衛生局函送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告洪子晴於本院準備程序、審理時並未爭執證據能力，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，有證據能力。
㈡、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、實體部分：
㈠、上開犯罪事實，訊據被告洪子晴於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見他字卷第23頁反面；本院卷第50頁），核與證人王宇誠於偵查中證述之情節（見他字卷第15頁反面）大致相符，復有臺中市政府衛生局106 年4 月14日中市衛醫字第1060032388號函、臺中市政府衛生局受理民眾現場/ 電話陳情/ 電子郵件案件紀錄表、臺中市政府衛生局訪問紀要、現場圖（見他字卷第1 至3 、6 、18頁）等附卷可稽，足徵被告洪子晴任意性之自白與事實相符。
㈡、至被告洪子晴於本院審理時，雖就其注射藥劑之日期印象已模糊，無法確定是否為105 年12月29日，僅能確定是在證人王宇誠任職那週等語（見本院卷第47頁反面、50頁），就此部分，參諸被告洪子晴於偵查中曾供稱：「（問：你在105年12月29日在藥局幫病患注射男性荷爾蒙嗎？）應該是有」等語（見他字卷第23頁反面）；再勾稽比對證人王宇誠先於臺中市政府衛生局訪問時，陳稱：12月28日或29日下午2 點至3 點，有一位民眾來要打男性賀爾蒙‧‧洪子晴就幫他打了，這是我來上班的一週看到打針的一次」等語（見他字卷第6 頁）、復於偵查中具結證稱：「（問：你任職期間有無親眼目睹洪子晴幫病患注射？）我於105 年12月29日在藥局內看到洪子晴幫一名男性病患注射男性荷爾蒙。注射地點就在藥局的一間密室，相關位置詳如我繪製之現場圖所示。該間密室是一個廁所」等語明確（見他字卷第15頁反面），足認證人王宇誠於偵查中已確定被告洪子晴為病患注射男性荷爾蒙之日期，應為105 年12月29日無訛，且被告洪子晴於偵查中亦曾肯認該日期無誤。衡情，證人王宇誠係本案陳情檢舉，並提供錄音檔者（見上述臺中市政府衛生局函，他字卷第1 至3 頁），渠既有心檢舉，理應會對被告洪子晴注射藥劑之日期特別關注，且依渠所述，渠上班一週只看到這一次打針，對此唯一獨特之情事，理應會印象特別深刻，較無誤記之可能。又按人之記憶會隨時間之經過而模糊，本合乎常情，被告洪子晴於本院審理時因而無法確認日期，亦可理解。惟本院比對互核被告洪子晴與證人王宇誠之證詞，仍認注射藥劑之日期應為檢察官起訴之105 年12月29日無誤，併此敘明。
㈢、綜上，本件事證明確，被告洪子晴之犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按未取得合法醫師資格，擅自執行「醫療業務」者，除合於
1.在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，2.在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員，3.合於醫師法第11條第1項但書規定，3.臨時施行急救等情形之一者外，應依醫師法第28條之規定處罰。又「醫療業務」係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之。上揭所稱「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第83068006號函釋在案）。又醫師法第28條「擅自」之涵義，1.未具醫師資格，執行醫療業務者，稱為「擅自」；2.應由醫師親自執行之醫療行為，由非醫師執行者，稱為「擅自」，其他得由醫院診所輔助人員，在醫師指導下執行之醫療行為，不視為擅自執行醫療業務，但該行為應視為指導醫師之行為；3.醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函釋在案）。再醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責（行政院衛生署65年6 月14日衛署醫字第116054號函釋在案）。另按照醫師處方包藥，係屬「藥品調劑行為」；依醫師指示敷藥及打針，係屬護理人員法第24條第1 項第4 款所稱之「醫療輔助行為」，未具醫事人員資格者，於醫療機構執行上開行為，如係在醫師之指示下為之，尚難認屬「擅自執行醫療業務」。（行政院衛生署80年12月31日衛署醫字第989683號函釋在案）。是以，不具醫師資格者，不問是否具有醫事人員資格，若未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，例如藥品調劑、打針等醫療輔助行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，例如診斷病情、記載病歷、開立處方等，均屬擅自執行醫療業務。本件被告洪子晴明知病患須注射男性賀爾蒙藥劑，仍基於治療目的，擅自為渠施行注射前述藥物之侵入人體治療方式，揆諸前揭說明，被告洪子晴此舉應屬違法執行醫療行為之情甚明。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
㈡、被告洪子晴為上開犯行，係受張建元之指示，為張建元規定之工作範圍乙節，業據其於偵查、本院審理時供述明確（見他字卷第23頁反面；本院卷第50頁），再參以被告洪子晴僅係藥師助理，受雇於張建元，該藥局之業務與盈利核與被告洪子晴無直接利害關係，苟非張建元要求，衡情，被告洪子晴當無擅自增加自己之工作量，甘冒風險而擅自為病患注射藥劑之理，足認其所供：係受張建元指示而為等語，堪以採信。其與張建元間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、爰審酌被告洪子晴明知其不得擅自執行醫療業務，竟於前揭時、地為病患注射男性賀爾蒙藥劑，所為實無足取；惟念及其犯後已坦承犯行，尚具悔意，兼衡其五專畢業之智識程度，自稱：目前在黑貓宅急便擔任工作人員，月薪約新臺幣2萬元，需要扶養母親、3 歲小孩之生活狀況（見本院卷第52頁）、前無不良素行、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣、又被告洪子晴未曾因故意犯罪受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因智慮不周，一時失慮，致罹刑章，且於本院審理時已坦承犯行，已具悔意，本院綜合審酌上情，認被告洪子晴經此偵審及論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查，被告洪子晴為上開犯行，並未供稱其有犯罪所得，卷內亦未見檢察官舉證被告洪子晴有何犯罪所得，且該藥局之負責人為張建元，苟有獲利，應轉交付而歸屬張建元，始符常情，職是，尚難遽認被告洪子晴就本案犯行有犯罪所得，爰不為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張可昀為前述藥局負責人張建元之女（現為臺中榮民總醫院住院醫師），被告張可昀與洪子晴均明知未取得合法醫師資格，除在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生；在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員；合於醫師法第11條第1 項但書規定；及臨時施行急救之情形，不得擅自執行醫療業務。被告張可昀明知被告洪子晴未取得合法醫師資格，亦非護理人員、助產人員或其他醫事人員，且前述藥局亦非中央主管機關認可之醫療機構，竟於105 年12月29日指示洪子晴在前述藥局為姓名、年籍均不詳之病患以注射男性賀爾蒙藥劑之方式，非法執行醫療業務。因認被告張可昀共同涉犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查（最高法院91年度台上字第5846號判決、87年度台非字第1 號判決意旨參照）。
三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告張可昀無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
四、公訴意旨認被告張可昀涉犯醫師法第28條罪嫌，無非係以證人王宇誠、同案被告洪子晴之證詞，及卷內錄音光碟資為論罪依據。訊據被告張可昀堅決否認涉有上開非法執行醫療業務犯行，辯稱：105 年12月29日伊並未指示洪子晴為病患施打藥劑。王宇誠曾遭伊喝叱，對伊有所不滿，是挾怨報復，渠證詞不足採信，應不為罪等語。
五、經查：
㈠、本案雖由證人王宇誠陳情檢舉，然參以證人王宇誠於臺中市政府衛生局訪問時，陳稱：12月28日或29日下午2 點至3 點，有一位民眾來要打男性賀爾蒙，當時張醫師（即被告張可昀）不在，由洪子晴小姐以line跟張醫師問，張醫師命令洪子晴小姐幫他打針，洪小姐就幫他打了，這是我來上班的一週看到打針的一次」等語（見他字卷第6 頁）、復於偵查中具結證稱：「（問：打針前是否會詢問張可昀醫師？）沒有。據洪子晴對我表示張建元交代如果有人打電話說要打針，大部分都是注射男性賀爾蒙或者生長營養針，要藥師助理同意並為病患施打」等語（見他字卷第15頁反面），準此，證人王宇誠對於被告洪子晴打針前是否會詢問被告張可昀，前後所述已有出入，已有可疑。再參諸其於臺中市政府衛生局訪問時，係明確證稱：被告洪子晴打針當天，是以line與被告張可昀聯絡乙節甚明，然觀之卷附被告張可昀與洪子晴兩人105 年12月27日至29日之line對話紀錄（見本院卷第57至59頁），均未見有被告洪子晴詢問被告張可昀是否幫病患打針之對話內容，益徵證人王宇誠檢舉被告張可昀指示打針乙情，委有疑義。再者，被告張可昀辯稱其與王宇誠曾有爭執，懷疑王宇誠是挾怨報復等語，核與被告洪子晴於本院準備程序中證述：王宇誠離職時跟老闆張建元吵架，張可昀當天也有來，當天他們有發生一些爭吵、大小聲等語（見本院卷第15頁反面）相符，益增證人王宇誠上開證詞之疑竇。
㈡、再參諸同案被告洪子晴於106 年5 月23日偵查中供稱：「（問：你任職榮友藥局期間負責人張建元有否要求你注射男性荷爾蒙或生長營養針？）有，是張建元要求我幫病患注射男性荷爾蒙及生長激素，之後張建元女兒張可昀也有要求我幫病患注射上開藥劑，但遭我拒絕後，張可昀就要求我離職」、「（問：你在105 年12月29日在藥局幫病患注射男性荷爾蒙嗎？）應該是有。該次是張可昀要求我幫病患注射男性荷爾蒙」、「（問：29日該次是張可昀醫師要求你施打，該次有錄音嗎？）沒有。但當時在場還有另一名職員王宇誠」等語（見他字卷第23頁反面），被告洪子晴對於其在105 年12月29日幫病患注射藥劑之前，是否有聯絡詢問被告張可昀，已有前後矛盾之情形，則其於偵查中證稱被告張可昀指示乙節，其真實性已非無疑。再參之其於本院準備程序證稱：王宇誠先生錄音的那一次沒有注射，因為病人打電話過來問，但是後來沒有過來施打。12月29日當天情形是，是一個男生但是我不記得名字，只記得常來領藥，領什麼藥我忘記了，他拿了一個處方籤（載明要打幾毫克），要來我們藥局打男性賀爾蒙‧‧當天病人那個時段來我忘記了，他是一個人來，他說他要打針，我就幫他打，這一天我沒有聯絡張可昀就幫他打」等語（見本院卷第15頁）、嗣於本院審理時具結證稱：「（問：12月27日以後之line對話中有無詢問張可昀有顧客需要打針的事宜？12月29日那一天在line對話裡面，妳有無向張可昀詢問有顧客需要打針？）沒有」、「12月29日當天沒有聯絡張可昀」等語（見本院卷第44、47頁），據上可知，被告洪子晴於本院準備程序及審理時，均係明白證稱
105 年12月29日幫病患注射藥劑之前，並沒有聯絡詢問被告張可昀等語甚明，且此一證詞，核與上述卷附被告張可昀與洪子晴兩人105 年12月27日至29日之line對話紀錄相符，足認被告洪子晴於本院準備程序及審理時之證詞較為可採。衡情，被告洪子晴已坦承犯行，被告張可昀是否有指示其打針乙節，對被告洪子晴之刑責核無影響，被告洪子晴當無甘冒偽證之處罰而故為偏袒被告張可昀之必要，益證其於本院審理時具結之證詞堪以採信。準此，自難遽認被告張可昀有指示打針之行為。
㈢、卷內錄音光碟譯文（見他字卷第26頁），其錄音內容乃係10
5 年12月31日之對話，業據證人王宇誠證述明確（見他字卷第6 、15頁反面），參諸證人王宇誠、被告洪子晴之證詞均表明：錄音當天後來沒有幫病患打針等語甚明（見他字卷第15頁反面；本院卷第15、44頁反面、45頁），是此錄音光碟，既非105 年12月29日被告洪子晴幫病患注射藥劑前之對話，自難以此逕行推論105 年12月29日被告張可昀確有指示被告洪子晴打針之行為，灼然甚明。
六、綜上所述，本案依目前卷內證據資料，在罪疑唯輕原則下，公訴意旨所舉之證據，尚不足以使本院產生確信被告張可昀有非法執行醫療業務罪之心證，自難遽認被告張可昀有公訴人所指之犯行；此外，復查無其他積極證據，足以證明被告張可昀有何公訴意旨所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，被告張可昀此部分犯行，既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 黃司熒法 官 蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張峻偉中 華 民 國 107 年 2 月 26 日附錄論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。