臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度簡上字第118號上 訴 人即 被 告 吳薇萱選任辯護人 廖本揚律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國107年1月12日107年度中簡字第97號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第29654號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳薇萱幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣吳薇萱為應徵兼職工作而於民國106年5月26日上午6時許，在住處上網，見Facebook兼職網站上一名暱稱「HsinTang」之網友刊登一則訊息：「兼職月薪3-21萬、薪水先支付、男女皆可、詳情加賴85340咨詢」，遂以通訊軟體LINE加入對方之ID：85340後，即與暱稱「黃慧珍」之人以通訊軟體LINE互傳訊息，該暱稱「黃慧珍」之人於同日上午10時44分許至下午6時34分許，向吳薇萱表示渠等係經營線上運彩博奕，工作性質為交付個人金融帳戶之存摺、金融卡及密碼予線上運彩博奕公司，作為賭客匯入下注賭金之帳戶使用，薪資係每一本帳戶每期領新臺幣（下同）5千元、每月領3萬元、每5天為一期、每個月領6次，致吳薇萱主觀上認對方係欲利用帳戶經營線上運彩博奕。詎吳薇萱為取得該兼職工作，竟基於幫助意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，於106年6月3日上午8時許，先依「黃慧珍」之指示將提款卡密碼更改為「996633」後，再前往臺中市○○路之某間統一超商，將其申設之遠東國際商業銀行股份有限公司帳號00000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、提款卡，以店到店之宅急便配送方式，寄送至臺中市○○區○○路0段000號統一超商精田門市店，交付予「黃慧珍」所指定之真實姓名年籍不詳之「楊滿意」收受。然「黃慧珍」、「楊滿意」取得系爭帳戶之存摺及提款卡後，旋即與渠等所屬之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年6月5日上午11時30分許，假冒郭建良友人陶雪華，以通訊軟體LINE向郭建良傳送訊息佯稱：急需借款3萬元，將於106年6月6日10時許一併返還云云，致郭建良不疑有它，於同日晚上9時15分許，前往臺中市○○區○○○道○段○○號OK便利商店，轉帳3萬元至吳薇萱上開系爭帳戶內，旋遭提領一空。嗣郭建良發覺受騙後報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經郭建良訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質，而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159條之5規定，認均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。
二、被告吳薇萱就犯罪事實欄所示之其因於Facebook兼職網站上依一名暱稱「HsinTang」之網友刊登之訊息，以通訊軟體LINE加入暱稱「黃慧珍」之人後互傳訊息得知「黃慧珍」所屬線上運彩博奕公司欲高價租用金融帳戶使用，遂依「黃慧珍」指示將其系爭帳戶資料寄交「楊滿意」等情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有被告提出之Facebook貼文擷取畫面（見106偵29654卷第42頁背面）、統一超商ibon交貨便服務單照片1張（寄件人：吳薇萱，取件人：楊滿意）（見106偵29654卷第42頁）、被告與「黃慧珍」之通訊軟體LINE對話內容擷取畫面（見106偵29654卷第43-50頁背面）在卷可佐；並就犯罪事實欄所示之告訴人郭建良因遭詐騙而匯款至其系爭帳戶之事實，亦不爭執，而告訴人郭建良遭詐騙之被害情節，亦經告訴人郭建良於警詢中指訴明確（見106偵29654卷第57-60頁），並有告訴人郭建良提出之新光銀行自動櫃員機交易明細表（日期：106年6月5日21時15分，金額：30,000元，轉入帳號：000-00000000000000）（見106偵29654卷第62頁）、其與詐欺集團成員間之LINE通訊軟體對話內容擷取畫面（見106偵29654卷第68-79頁）及遠東國際商業銀行106年6月29日（106）遠銀詢字第0001074號函檢附帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及自106年2月1日至106年6月23日活期儲蓄存款往來明細查詢（見106偵29654卷第40-41頁）在卷可查，是犯罪事實欄所示之被告交付系爭帳戶之原因與過程、告訴人遭詐騙匯款至系爭帳戶之情形，均堪認定。綜上事證，本案事證明確，被告幫助犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。故如犯罪之主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理予以論斷（最高法院92年台上1263號、98年台上4719、100年台上1110號判決要旨參照）。查被告寄交系爭帳戶之存摺、提款卡後，自稱「黃慧珍」、「楊滿意」之人雖將被告系爭帳戶之存摺等物交予詐欺集團成員用以詐欺取財，然被告交付前揭帳戶存摺等物，係為供線上運彩博奕會員兌匯之用，亦即被告主觀認知係為幫助他人經營線上運彩博奕賭博，而非提供他人用以詐欺取財，嗣系爭帳戶雖遭詐欺集團用以向告訴人詐欺取財，然因經營線上運彩博奕賭博係以一行為犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博與供給賭博場所罪及第266條第1項之賭博罪；而刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑，又重於同法第268條、第266條之罪的法定刑，依前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理與說明，自當依被告所知論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第268條之幫助意圖營利聚眾賭博罪、幫助意圖營利供給賭博場所罪及刑法第30條第1項、第266條第1項前段之幫助賭博罪。聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係犯幫助詐欺取財罪云云，容有誤會，惟兩者社會基本事實同一，並經本院當庭諭知前揭法條，被告及辯護人亦主張被告係幫助犯賭博罪，被告已得行使訴訟上之攻擊、防禦權在案，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又被告以寄交系爭帳戶之一行為幫助犯上開三罪，為想像競合犯，應從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪論處。又被告係幫助他人意圖營利聚眾賭博，屬幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就本件幫助犯行，依卷內事證觀之，實未具有幫助詐欺取財犯意，應係論以幫助意圖營利聚眾賭博罪，而非幫助詐欺取財罪，已如前述，原審於論罪時，未能審酌上情，論處被告犯幫助詐欺取財罪，實有未洽，而被告上訴否認幫助詐欺取財犯行，坦認幫助犯賭博罪，核屬有理由，是原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告將系爭帳戶存摺、提款卡交付予他人，致遭詐欺集團用以向告訴人詐欺取財，破壞社會治安，助長犯罪，並增加追緝犯罪及告訴人尋求救濟之困難，所為確有不該，惟念其行為時係因身為單親媽媽經濟困頓，為謀兼職工作一時失慮而犯本案之罪，實際上亦未取得任何薪資報酬，且犯後復坦承犯行，並表示悔意之犯後態度，與告訴人達成和解，告訴人亦於和解書中表示願意原諒被告，同意本院對被告從輕量刑及為緩刑諭知之判決，並審酌被告為高職畢業之教育智識程度（見原審卷第6頁個人戶籍資料查詢結果）、自述目前留職停薪，家庭經濟狀況普通之生活狀況（見本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、末按被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份（見原審卷第8頁）在卷可參，其犯後於本院審理時積極與告訴人洽商賠償事宜，填補告訴人之損害，並已與告訴人達成和解且依約賠償，有和解書影本乙紙附卷可考（見本院卷第42頁），堪認其良心未泯，經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效。
六、沒收部分：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2項、第38條之2第2項定有明文。經查：本案被告交付系爭帳戶之存摺、提款卡等物，雖屬其提供由詐欺集團使用之物，惟該帳戶資料係被告與各銀行間之金錢存款消費寄託契約所衍生之記帳證明資料與工具，僅為立帳人與銀行間契約關係之表彰證明用，就存摺、提款卡本身，除無具體價值及難以估價外，該帳戶於告訴人報案時即經警通報列為警示帳戶而強制停止被告與銀行間關於該帳戶使用之契約關係，須待立帳人本案刑事案件終了後，始有終止警示回復使用之可能，此外，該等帳戶縱經宣告沒收，立帳人於本案刑事案件終了後，仍可再次於金融機構申辦帳戶使用，是就本案關於銀行帳戶資料，應認有刑法第38條之2第2項之欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
（二）依卷內現有證據，被告並未因其交付帳戶行為而取得交付帳戶之對價，是就其幫助行為部分，尚無直接犯罪所得，自無犯罪所得沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第268條、第266條第1項前段、第55條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑，檢察官張良旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 周莉菁法 官 許月馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 107 年 8 月 14 日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。