臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度簡上字第418號上 訴 人即 被 告 練席樂
林佳賢上列上訴人等即被告等因妨害家庭案件，不服本院107 年度簡字第784 號中華民國107 年8 月29日第一審簡易判決（107 年度偵字第5161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴均駁回。
丙○○、甲○○均緩刑貳年。
事 實
一、丙○○係乙○○之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知丙○○為有配偶之人，丙○○、甲○○2 人自民國105 年10月21日起同居在丙○○位在臺中市○○區○○路0 段0 號之住處，渠等各基於通、相姦之接續犯意，於同居之日起至106 年7月26日前，發生多次姦淫行為，甲○○並於000 年0 月00日產下一子林○望（年籍詳卷）。嗣乙○○於107 年1 月間自中國大陸地區回臺始查悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，本院逕以簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：㈠告訴人乙○○提起本件告訴未逾告訴期間及告訴人並未縱容或宥恕被告2 人通、相姦行為：
⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第919 號判例意旨參照）。又按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法第245條第
2 項定有明文。而所謂「縱容」，指放縱或容許，乃「事前」所為之表示，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示，縱容或宥恕配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因事後翻悔而回復。
⒉被告2 人辯稱告訴人於105 年11月4 日返臺與被告2 人談判
婚姻問題時，已知悉被告2 人同居之事實，自知悉被告2 人已發生通、相姦行為，卻遲至107 年1 月始提出告訴，告訴已逾期；且告訴人知悉被告2 人通、相姦行為，有原諒被告
2 人，跟被告丙○○說今後要帶著被告甲○○好好過日子，告訴人有宥恕及縱容被告2 人通、相姦行為，告訴人告訴不合法云云（見本院易卷第23頁；簡上卷第9 頁至第10頁、第33頁、第71頁反面、第74頁反面）。經查，告訴人於107 年
1 月31日具狀對被告丙○○、甲○○提出通姦及相姦之告訴，指訴稱：告訴人與被告丙○○因工作關係，於102 年起分隔大陸地區與臺灣地區二地，告訴人每年都有回臺灣地區與被告丙○○相聚，因聚少離多，被告丙○○於106 年間「疑似」有外遇行為，告訴人初始不知情，直到告訴人於107 年間回臺，於107 年1 月18日經兒子練○撒（年籍詳卷）告知尚有1 個弟弟，告訴人於1 月22日調取戶籍謄本始知其情，亦始知悉被告丙○○相姦之人為被告甲○○，2 人於106 年產下1 子林○望等語（見偵卷第9 頁）；又告訴人於101 年
9 月9 日出境，於103 年6 月17日入境，於103 年6 月24日出境，又於103 年7 月15日入境，於103 年7 月29日出境，其後於104 年9 月15日入境，於104 年9 月22日出境，嗣於
105 年2 月14日入境，於105 年2 月23日出境，另於105 年10月25日入境，於105 年11月7 日出境，繼於107 年1 月15日入境，於107 年2 月2 日出境，此有告訴人入出境資訊連結作業系統查詢資料在卷可稽（見本院簡上卷第76頁），是可認告訴人自101 年9 月9 日返回大陸地區，與被告丙○○即分隔二地生活，每年約僅短暫返臺1 至2 週即又出境，則告訴人因長期居住大陸地區，與被告丙○○分隔二地，無法即時知悉被告2 人通、相姦行為，乃符合常情。再者，被告甲○○自承自105 年10月21日起將戶籍遷入被告丙○○住所，並與被告丙○○同居該處之事實（見偵卷第15頁反面），復有戶籍謄本（現戶全戶）1 份附卷可佐（見偵卷第12頁），稽之，證人即被告丙○○前僱用之員工蔡雯孋於偵訊時證稱：甲○○105 年10月住進來以後，那年冬天，乙○○有回來，那一次他們發生吵架，我事後問甲○○她們3 人吵架原因，甲○○有講如果乙○○要回來，她願意退讓等語（見偵卷第17頁反面），是被告2 人所辯告訴人於105 年11月4 日返臺與被告2 人談判婚姻問題時即已知悉被告2 人同居之事實，與事實相符，堪以認定。惟被告2 人均自承並未告知告訴人2 人發生性交行為，當時甲○○還不知懷孕，之後與乙○○沒聯絡，所以也沒告訴告訴人甲○○懷孕及生下林○望乙情明確（見本院易卷第23頁）；又被告甲○○嗣於106 年
7 月26日在臺安醫院生下林○望，受孕期推估係在105 年11月9 日至16日內乙情，有該醫院107 年12月13日函及所附被告甲○○完整病歷資料在卷可憑（見本院簡上卷第37頁至第45頁），足見被告2人係於告訴人返臺談判3人婚姻問題後，始為通、相姦行為而受胎，嗣生下林○望，從而，告訴人自無可能於談判時知悉此事，故告訴人於返臺與被告2人談判婚姻問題時固知悉被告2人同居之事實，惟同居乃共同生活之意，不必然發生性交行為，被告2人既未告知2人已發生性交行為之事實，且彼時被告甲○○尚未受胎，而告訴人隨即於談判後之3日即105年11月7日出境，嗣間隔1年餘始於107年1月15日復入境，並於107年1月22日調取戶籍謄本，旋於107年1月31日提出本件告訴，有上揭告訴人入出境資料、戶籍謄本及刑事告訴狀附卷可考，是依上開時序脈絡，相較於告訴人於調取戶籍謄本，得知被告2人生下林○望後，證實被告2人通、相姦行為後，隨即提告，倘告訴人於105年11月4日返臺談判時已確實知悉被告2人通、相姦行為，豈有隱忍1年餘未提告之理，是依上跡證，告訴人於返臺與被告2人談判婚姻問題時，應僅懷疑被告2人通、相姦之事實，是以，告訴人稱被告丙○○「疑似」有外遇行為，與事實並無不符，難謂告訴人於返臺談判時已知悉被告2人通、相姦之事實，告訴人應係遲至107年1月間返臺，經其子練○撒告知被告2人已生下林○望，經調閱戶籍謄本，確認戶內確有林○望遷入後，始依此證據而知悉被告2人通、相姦之事實，因而提出告訴，是揆諸上揭判例說明，告訴人既係於107年1月22日調閱戶籍謄本後始由主觀之懷疑而確信被告2人通、相姦之事實，斯時始可謂告訴人知悉被告2人通、相姦之事實，故告訴人於知悉後之107年1月31日提出本件告訴，並未逾6個月之告訴期間。且告訴人既係遲至調閱戶籍謄本後始知悉被告2人通、相姦之事實，自無可能於返臺時宥恕被告2人通、相姦行為。此外，依證人蔡雯孋所述可知告訴人返臺時知悉被告2人同居之事實而與被告2人吵架，再依被告甲○○所供：乙○○回台時知道我跟丙○○在一起，她告訴我叫我要有羞恥心，不要繼續待在這裡等語（見本院簡上卷第23頁），從而，告訴人知悉被告2人同居之事實，已與被告2人吵架，並要求被告甲○○不要繼續與被告丙○○同居，衡情，豈有可能縱容被告2人通、相姦行為之理，是被告2人辯稱告訴人談判後要求被告丙○○今後帶著被告甲○○好好過日子，有縱容被告2人於告訴人於出境後所發生之通、相姦行為之意，亦與常情有違，不足憑採。綜上，告訴人提出告訴未逾告訴期間，告訴人並未宥恕或縱容被告2人通、相姦行為，本件告訴合法，先予敘明。
㈡證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以
外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第15
9 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用之證據，被告2 人均表示不爭執證據能力（見本院簡上卷第33頁反面），本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告2 人復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院簡上卷第72頁反面至75頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據被告2 人坦承不諱，並經告訴人指訴綦詳，又被告2 人同居之事實，亦據證人蔡雯孋證述明確，此外，復有戶籍謄本（現戶全戶）、林○望個人戶籍資料、臺安醫院107 年12月13日函及所附被告甲○○完整病歷資料各1 份附卷可稽，是堪信被告2人之自白與事實相符，故本件被告2 人通、相姦事證明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告甲○○所為，則係犯同條後段之相姦罪。
㈡被告2 人自105 年10月21日起至106 年7 月26日前，發生多
次姦淫行為，姦淫對象相同，時間密接、地點同一，嗣並生下林○望，被告2 人顯有長期交往之意思，各基於單一通、相姦之犯意，利用同一機會，且時間及場所密接之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法益，以一般社會健全觀念觀之，被告2 人多次通、相姦舉動難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，分別論以一通、相姦罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠被告2 人上訴意旨略以：告訴人於105 年11月4 日返臺與被
告2 人談判婚姻問題時，已知悉被告2 人同居之事實，自知悉被告2 人已發生通、相姦行為，卻遲至107 年1 月始提出告訴，告訴已逾期；且告訴人知悉被告2 人通、相姦行為，要被告丙○○今後帶著被告甲○○好好過日子，有宥恕及縱容被告2 人通、相姦行為之意，告訴人告訴不合法。又原審判決過重，請求從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。
㈡查告訴人提出告訴未逾告訴期間，告訴人並未宥恕或縱容被
告2 人通、相姦行為，本件告訴合法，業經本院認定如上，是被告2 人以告訴人提出告訴已逾期，及被告2 人通、相姦行為曾經告訴人宥恕及縱容，本件告訴不合法云云，為無理由。
㈢次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第
70 33 號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查本件原審以被告
2 人犯罪事證明確，適用刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段規定，依職權就個案裁量於法定刑度內各判處被告2 人有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，其量刑已充分審酌刑法第57條所列事項及其他一切情狀，符合罪刑相當原則，尚無過重而明顯違背正義之情形。本院認第一審上開量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，被告2 人提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求撤銷原審判決，實無理由，應予駁回。
㈣末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。依上開說明，足認緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，被告2人均明知被告丙○○與告訴人之婚姻關係尚在存續中，竟仍為本件通姦、相姦之犯行，破壞告訴人婚姻、家庭之圓滿，所為實有不該，惟如前所敘，告訴人自101年9月9日返回大陸地區，與被告丙○○即分隔二地生活，每年約僅短暫返臺1至2週即又出境，與被告丙○○實聚少離多，被告丙○○因告訴人長期居住大陸地區，與被告甲○○日久生情，2人法治觀念薄弱，一時失慮，致罹刑典，惡性並非重大，非不可憫恕，且被告2人犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡告訴人已向本院請求被告2人賠償其所受損害，業經本院以107年度訴字第3252號判決被告2人應連帶給付告訴人新臺幣40萬元確定，有該事件判決書1份在卷足考（見本院簡上卷第79頁至第82頁），是告訴人因被告2人通、相姦行為所受損害已在該程序獲得救濟，被告丙○○自陳目前在教會服務，沒有固定酬勞，靠教友奉獻維持經濟，被告甲○○則經營牛肉麵店，及協助被告丙○○在教會服務，經濟狀況不佳（見本院簡上卷第75頁），被告2人尚撫育未成年之林○望、練○撒、練○衛（年籍詳卷，見本院簡上卷第87頁、第90頁、第92頁），經濟負擔非輕，被告2人經此偵審程序及刑之宣告，當能促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，均爰予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，本院逕以簡易判決處刑，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 王姿婷法 官 陳鈴香以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉美姿中 華 民 國 108 年 5 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。