臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度原易字第14號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林建堂選任辯護人 歐嘉文律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1140號），本院判決如下：
主 文林建堂犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、林建堂明知坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地、面積14
84.2平方公尺（改制前為臺中縣○○鄉○○段○○○○○號、1226之1 地號土地，面積0.2900公頃；下稱系爭土地），使用分區編定為山坡地保育區之原住民保留地，於民國96年間系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會，經陳水森取得系爭土地耕作使用權；並明知張寶煙於96年2月15日以新臺幣（下同）60萬元，向陳水森購得系爭土地耕作使用權，惟受限於山坡地保育利用條例第37條規定受讓耕作權者須具有原住民身分，否則無法取得該權利，因林建堂具有原住民身分，受張寶煙所委託，以其為系爭土地耕作使用權之契約登記名義人，而與張寶煙就系爭土地成立借名登記契約，因而於96年2 月15日出名與陳水森訂立原住民保留地耕作權讓渡契約書（契約載明現地重劃中，承受人同意依重劃後面積及分配現況地點承受…該出讓標的地今後如得過戶…倘有再要乙方提出有關文件及印章時應無條件出首與甲方不得有刁難推諉…），並於97年10月17日，至臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○路○○○ 巷○○號民間公證人鄭雲鵬事務所，經公證人鄭雲鵬公證在案，然因系爭土地進行土地重劃事宜而未能辦理移轉登記，迨於98年6 月29日因土地重劃改列為乙種建築用地，嗣因符合原住民保留地開發管理辦法第17規定，於100 年5 月24日將系爭土地所有權移轉登記於陳水森名下，並同時將上述耕作權塗銷，嗣因陳水森於101 年6 月4 日死亡，由其子陳清世於106 年4 月12日繼承登記取得系爭土地，迄於106 年5 月8 日再由陳清世將系爭土地移轉登記於林建堂名下。詎料林建堂明知依前開借名登記契約，其並非系爭土地之真正權利人，竟意圖為自己不法之利益及損害張寶煙之利益，接獲張寶煙於106 年9 月30日所請求終止借名契約，返還系爭土地之存證信函後，竟於106 年10月6 日寄發存證信函予張寶煙，否認上開借名登記契約，主張系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地而據為己有，致生損害於張寶煙取得系爭土地之利益。
二、案經張寶煙訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，然檢察官、被告林建堂及辯護人於本院審理時（見本院卷第139 頁反面至第141 頁反面）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告林建堂於本院審理時坦承不諱（見本院卷第146 頁），核與告訴人即證人張寶煙（見他卷第23頁反面至第25頁反面、第72頁至第75頁、本院卷第67頁反面至第81頁反面）、證人陳清世（見他卷第60頁至第61頁反面、第72頁反面至第74頁、本院卷第125 頁至第139 頁反面）、證人賴俊佑（見他卷第74頁反面至第75頁）、證人邱修崇（見他卷第74頁正反面）、證人朱秋華（他卷第124 頁正反面、本院卷第82頁至第88頁）、證人鄭雲鵬（見本院卷第87頁反面至第92頁），並有原住民保留地耕作權讓渡契約書影本1 份（見他卷第3 頁至第9 頁）、面額5 百萬元、票號000000號本票影本1 紙（見他卷第10頁）、林進堂繳款收據（見他卷第10頁）、陳清世簽立借據影本1 紙（見他卷第11頁）、保證書（見他卷第11頁）、第一商業銀行東勢分行匯款申請書回條（見他卷第12頁）、陳水森農會存摺影本（見他卷第12頁）、106 年9 月30日存證信函暨回執聯（見他卷第13頁至第15頁）、106 年10月6 日存證信函（見他卷第16頁）、臺中市政府地方稅務局代收移送行政執行分署滯納100年、103 年、104 年、105 年01期（月）地價稅繳款及稅務罰緩繳款書（見他卷第26頁至第28頁、第31頁）、臺中市政府地方稅務局土地增值稅繳款書（東勢分局）（見他卷第29頁）、臺中市東勢地政事務所地政規費徵收聯單（見他卷第30頁）、東勢區農會信用部代收稅費專用電子收據（見他卷第32頁）、系爭土地現場照片6 張（見他卷第33頁至第38頁）、臺中市東勢地政事務所土地所有權狀（見他卷第42頁）、臺中市政府地方稅務局106 年4 月印花稅大額憑證應納稅額繳款書（見他卷第43頁）、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書（見他卷第44頁至第45頁）、臺中市政府地方稅務局東勢分局106 年4 月印花稅大額憑證應繳納稅額繳款書（見他卷第46頁）、遺產分割協議書（見他卷第47頁）、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書（第48頁）、臺中市東勢地政事務所土地登記罰緩裁處書（見他卷第49頁）、臺中市000000000000000000000000000000000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○號（見他卷第51頁）、臺中市東勢地政事務所106 年11月
9 日中東地一字第1060011545號函（見他卷第52頁）暨檢附之土地登記申請書案○○○區○○段○○○○○○○號土地地籍整理清冊（見他卷第53頁至第54頁）、逕為分割登記申請書（見他卷第55頁）、臺中縣政府96年5 月17日府地劃字第0960134736號函暨「和平鄉和平農村社區土地重劃」預為分割成果資料（見他卷第56頁至第58頁）、和平區農會106 年12月
1 日函（見他卷第83頁）暨檢附臺中市和平區農會陳水森客戶往來交易明細表（見他卷第84頁）、臺中市和平區公所10
6 年11月27日和平區民字第1060022319號函暨臺中市和平區民代表會第1 屆第10次（106 年第4 次）臨時會議事日程表（見他卷第86頁至第87頁）、第一商業銀行東勢分行106 年12月5 日一東勢字第239 號函暨謝桂瑾交易明細（見他卷第88頁至第90頁）、臺中市東勢地政事務所106 年12月7 日中東字地一字第1060012595號函（見他卷第91頁）暨檢○○○區○○段○○○○○○○號（重劃後○○○區○○段○○○號）98年起迄今土地移轉登記申請書影本（見他卷第92頁至第121 頁面）、本院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所107 年6 月20日（
107 ）中院民公鵬文字第012 號函暨檢附之認證請求書、繳款收據、原住民保留地耕作權讓渡契約書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本在卷（見本院卷第103 頁至第112 頁）可佐，足徵被告之自白與事實相符，本件被告所為背信之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按探究借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990 號判決意旨參照）。借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，而對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，實際占有、管理之人為借用人，劃歸「消極信託」，依照現行信託法，固不成立信託關係，但若登記名義人針對登記之標的物或權利出現「積極之管理或處分」行為，不管出乎雙方之合意或登記名義人單方自願為之，難謂雙方並無信託關係存在，不能認為出借名義人非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決意旨參照）。基於信託契約之本旨，受託人負有於信託關係終止時返還信託物交給信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號判決意旨參照）。再者，刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。本案告訴人張寶煙未具有原住民身分，無法取得系爭土地耕作使用權（待該土地重劃後可登記時再移轉登記），因而徵得被告之同意借名登記於其名下，迨於106 年5 月8 日證人陳清世將系爭土地移轉登記於被告名下，告訴人同年9月30日向被告終止上述借名契約，並要求返還系爭土地，被告卻同年10月6 日寄發存證信函予告訴人，否認上開借名登記契約，主張系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地而據為己有。核被告林建堂所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡、爰審酌被告明知其與告訴人存在借名契約，竟於系爭土地移轉登記其名下，經告訴人寄發存證信函表示終止借名契約，要求歸還系爭土地後，於106 年10月6 日寄發存證信函予告訴人否認上開借名登記契約，表示系爭土地為其所有，拒絕返還上開系爭土地，而據為己有，致生損害於告訴人取得系爭土地之利益；另依系爭土地於106 年4 月間之價值為每平方公尺為3200元，總面積1482.22 平方公尺，共計價值至少
474 萬9504元一節，此有臺中市○○區○○段000000000 地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）在卷（見他卷第51頁）可參，是若依當時市場行情計算該土地之價額顯然遠高此數額，可證被告事隔多年見系爭土地價值翻倍增值，心生貪念，遂拒絕返還系爭土地，欲將之據為己有，嗣經告訴人訴請檢察官偵辦及本院審理，被告於本院審理時見證人所證述之情節及證據所顯示之情況，對其十分不利，方坦承背信犯行，並與告訴人達成調解，將系爭土地移轉登記予告訴人所指定之第三人林秀英等節，有本院107 年度中司調字第3197號調解程序筆錄及告訴代理人刑建緯律師所提出之刑事陳報狀各1 份在卷（見本院卷第160 之9 頁正反面、第160之16頁）可佐，告訴人所受之損害已受到補償；被告於偵查、本院準備程序及審理詰問證人階段時否認犯行，極力抗辯，直至本院審理最後階段方坦承犯行，其犯後態度並非十分良好，被告所為實不足取，暨其犯罪動機、目的、手段，犯罪所生損害及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢、雖被告業與告訴人達成調解，將系爭土地移轉登記予告訴人所指之第三人；而告訴人、被告及辯護人請求給予被告緩刑機會等語。惟按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。又究竟有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言。查被告曾違反森林法案件，經臺灣新竹地方法院於82年10月29日以82年度訴字第890 號判處有期徒刑7 月，併科罰金12000 元，緩刑
4 年確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖被告5 年內未再因故意犯罪之情形，且事後業與告訴人成立調解，返還系爭土地予告訴人，已如前述，惟本院審酌被告另案尚犯瀆職案件（犯罪時間103 年3 月間某日），業經本院進行準備程序完畢，預訂於107 年8 月22日進行詰問證人之審理程序，被告所先犯上揭瀆職案件，再犯本案，足見其仍不知悔改向上謹慎行事；況被告於本案偵查、本院準備程序及審理詰問證人時均否認犯行，迄本院審理最後階段方坦承犯行，犯後態度尚非良好，被告犯罪所生之損害，尚難認為輕微，自難認為有以暫不執行為適當之情形存在，故本院認為不宜宣告緩刑。是以，被告縱使業與告訴人達成調解，返還系爭土地予告訴人實屬，要難據為宣告緩刑之依據及理由，被告、辯護人請求本院為緩刑諭知，尚難採認，併此敘明。
㈣、沒收部分按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查，被告事後業與告訴人成立調解，返還系爭土地予告訴人，已如前述，故本案犯罪所得之系爭土地，本院依上開規定即不得諭知宣告沒收或追徵之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第三庭 審判長 法 官 高 思 大
法 官 丁 智 慧法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 翊 薰中 華 民 國 107 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。