臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1538號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鄭玉霞上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第116號），本院判決如下：
主 文鄭玉霞共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；緩刑參年，並應依附件所示本院107年度中司調字第4805號調解程序筆錄所載給付方法支付張蒼陞損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭玉霞與黃寬宏（業經另案判決確定）前為同居關係，2人在外四處租屋居住，曾住過臺北、臺南、桃園，於民國104年3月28日起至同年8月11日止，投宿臺中市○○○道○段○○○號高苑商務旅館中正店（下稱高苑旅館），並於投宿期間認識高苑旅館主管張蒼陞。鄭玉霞與黃寬宏年紀已大，無正常工作收入，住宿費每日新臺幣（下同）1300元至1600元，加上生活開銷，所攜款項即將用盡，2人均明知自己並無償還借款能力及意願，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意聯絡，自104年4月21日起，向張蒼陞訛稱2人是來臺中買房子的，每天出門看房子；鄭玉霞另謊稱自己父親過世後有大筆遺產，官司打了8年，已有結果，錢提存在法院，辦理手續需要費用，如張蒼陞願借予金錢，利息不會失禮的等語。張蒼陞向黃寬宏求證，黃寬宏亦表示鄭玉霞家的財產處理好幾年了，都辦不好，很複雜等語，致張蒼陞相信鄭玉霞的財力，誤以為鄭玉霞、黃寬宏有還款能力及意願，而陸續交付鄭玉霞現金或代墊住宿費，其間雖有償還部分並繳付利息，以取信張蒼陞，但餘額仍多達65萬400元未償還。鄭玉霞與黃寬宏知道這筆債務還不出來，不能在臺中繼續住下去，決定前往高雄找房子居住，且於104年7月30日在高雄市前金區找到住宿旅館，惟仍以前開方式向張蒼陞繼續借錢，張蒼陞因此於104年7月30日再匯款7萬元到黃寬宏所使用之女兒陳姿綺所有第一商業銀行帳戶，黃寬宏當天即將現金領出，前後合計向張蒼陞詐得72萬400元。迨於104年8月9日，鄭玉霞與黃寬宏返回高苑旅館打包準備離開，遇到張蒼陞催討債務，鄭玉霞乃開立面額73萬元、發票日104年8月20日之本票1張交付張蒼陞搪塞，隨即搬離高苑旅館並消失無蹤。
二、案經張蒼陞訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、訊據被告鄭玉霞固坦承於前開時間，與黃寬宏住宿在告訴人張蒼陞任職之高苑旅館，並向告訴人借款支應生活費及墊付住宿費，迄未清償等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱伊開始住宿高苑旅館時是有錢的，住一段時間就沒錢付房租，伊跟旅館服務小姐講可不可以請老闆讓伊晚一點付房租，告訴人知道後，主動表示願意借錢給伊支付房租，是借了10幾萬元後，告訴人問伊到底有沒有錢可以還，伊才告知伊娘家有1筆父親留下來的遺產是公分的，所以告訴人才一直借錢給伊，伊沒有詐騙的意思，因為告訴人借伊的錢沒有本票簽的那麼多，告訴人說還要再借伊1筆錢，伊沒有帳戶，所以要求告訴人匯款到黃寬宏女兒的帳戶，伊沒有向告訴人說伊父親的遺產已經處理好了云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人張蒼陞於偵查（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28379號偵查卷第10、11頁、第24、25頁）、本件審理（見本院卷14頁反面）及本院另案審理黃寬宏被訴涉犯詐欺取財罪嫌（見本院105年度易字第1722號卷第15頁、第91至第100頁）時指證綦詳，並有黃寬宏所使用其女兒陳姿綺所有第一商業銀行帳戶交易明細資料（見同上本院審理黃寬宏案卷第48至第78頁）及告訴人提出之借據、本票、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據、手寫借款單各1份附卷可稽（見同上偵查卷第12、13、42、43頁）。㈡共同正犯黃寬宏已經臺灣高等法院臺中分院於106年11月23日以106年度上易字第1084號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日，並由最高法院於107年8月16日以107年度台上字第3204號駁回上訴確定。依該案查證認定，被告原本有家庭，育有一女，卻因故離家，於79年6月23日遭其夫申報失蹤人口，至86年3月18日始撤銷失蹤登記，其夫並於96年間向臺灣士林地方法院提起離婚訴訟，經該法院以97年度婚字第231號判決離婚，98年1月8日判決確定，其夫於98年3月12日完成離婚登記（見該案臺灣高等法院臺中分院卷第19頁被告戶籍資料、第35頁判決離婚資料）。被告與黃寬宏同居10餘年，從黃寬宏健保紀錄就醫診所位置，可知黃寬宏10餘年來輪流在不同都市生活（見該案臺灣高等法院臺中分院卷第66至73頁），且黃寬宏自述在桃園市當過保全，自己信用不佳，銀行還有200多萬元債務，故使用女兒陳姿綺名義之第一商業銀行帳戶提款卡，該帳戶於102年11月間由黃寬宏使用以來，存款餘額均很少，通常是有人匯錢進來，當天即提領完畢，餘額常出現僅剩幾十元、幾百元之現象；而被告本身亦官司不斷，依時間整理如下：①被告自88年間起向黃寬宏之姐黃黎瑢陸續借款，多達500萬元，簽下面額100萬元本票2張、180萬元本票1張、120萬元本票1張以擔保借款，均屆期不償還，91年間經黃黎瑢對被告聲請民事保全（臺灣臺南地方法院91年度裁全字第2192號），並聲請支付命令（臺灣臺南地方法院94年度促字第45939號）；其後又提出刑事告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官認為黃黎瑢係基於弟弟黃寬宏之姊弟情誼，黃寬宏又與被告有同居之情，陸續借款500萬元給被告，並非遭被告詐欺而陷於錯誤，而以98年度調偵字第350號為不起訴處分（見同上偵查卷第14頁）。②被告自92年6月25日起承租「臺南市○區○○路○○號3樓」房屋，逾期不繳租金，經房東羅錦池提起遷讓房屋之官司，勝訴後並聲請強制執行（93年度南簡字第1217號、94年度執字第3501號）。③被告曾於97年5月28日向姐姐鄭春英借得74萬元，過2天又要借8000元，鄭春英拒絕，之後姊妹就沒再聯絡（見同上離婚判決記載）。④被告於101年間向陳玉近借錢，於102年1月31日經陳玉近聲請支付命令，案由為給付借款，金額為19萬3000元，經臺灣臺南地方法院於102年2月18日，核發102年度司促字第3550號支付命令，被告提出異議，轉分為簡易案件，於102年9月30日判決被告應給付19萬3000元及自102年7月24日起之法定利息；可見被告及黃寬宏經濟狀況拮据。又被告之父鄭保安係於92年12月16日亡，名下確有「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓、4樓」2間公寓之建物及土地持分，105年12月27日才由被告之二哥、三哥出面申報遺產稅，申報書上只有二哥、三哥的蓋章，其他兄弟姊妹都沒有蓋章，至106年10月12日止，該2間公寓之建物及土地，仍登記為「鄭保安」名下，並未由繼承人辦理公同共有繼承登記，亦無以「鄭玉霞」為原、被告之分割遺產官司之分案紀錄，有臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第1084號刑事判決、最高法院107年度台上字第3204號刑事判決在卷足憑（見本院卷第26-1至第28頁）。㈢依被告及告訴人於偵查、本院審理中所述，被告與告訴人係於被告及黃寬宏住宿高苑旅館時才認識，告訴人僅係任職於高苑旅館，2人並無特別交情（見本院卷第39頁，同上偵查卷第24頁）；且被告於本院審理時復供稱伊開始住宿高苑旅館時是有錢的，住一段時間就沒錢付房租，伊跟旅館服務小姐講可不可以請老闆讓伊晚一點付房租等語（見本院卷第14頁），顯見被告與黃寬宏於104年3月28日開始住宿高苑旅館，至104年4月21日之前即沒錢繼續支付房租，苟非被告給予告訴人還款保證，並誘以高額利益，依一般經驗法則判斷，告訴人焉有可能陸續交付現金及墊付住宿費，直到被告與黃寬宏即將搬離高苑旅館，仍匯款7萬元至黃寬宏所使用之女兒陳姿綺所有第一商業銀行帳戶，前後合計多達72萬400元。㈣況被告於偵查中先自承（問：妳跟告訴人講有1件遺產官司，等分到錢後，你要買小房子？）是告訴人問伊，為何都住那邊在看房子，因為伊父過世留下1筆遺產1億多，兄弟姊妹分；（問：有無跟告訴人講，如果你遺產拿到了，要分告訴人？）告訴人說他退休了，等伊拿到遺產後，要開一間小旅館等語（見同上偵查卷第22頁反面）。復於本院審理時供稱借了10幾萬元後，告訴人問伊到底有沒有錢可以還，伊才告知伊娘家有1筆父親留下來的遺產是公分；伊是跟告訴人說伊姊姊表示伊父過世留有1筆財產讓大家分，伊姊姊要伊來臺中買房子，伊有去找房子，但是沒有買，因為漲價買不起，伊是準備買1、2千萬元的房子，但七期房子都3、4千萬元等語（見本院卷第14頁、第39頁），足認被告確有向告訴人提及其父遺產一事，並暗示遺產處理已近完成，資力雄厚足以返還欠款，否則何來資金購買1、2千萬元之房產。佐以黃寬宏於其涉犯詐欺取財案件審理時並供稱「鄭玉霞說要來臺中買房子，所以一起過來陪他看房子」、「我們在那邊住一、兩個月了，我以為他知道我們有在看房子，所以我就說『我們這幾天有在看房子』」、「證人（即告訴人）有問我鄭玉霞的狀況為何，我有說鄭玉霞家裡要分財產，分了好多年」、「我只有跟證人說，好幾年前就開始說財產要分」等語，益可徵告訴人之指訴應非虛構。㈤綜上所述，本件被告與黃寬宏於投宿告訴人任職之高苑旅館期間，明知所攜款項即將用盡，又無正常工作收入，並無償還借款之能力及意願，且被告之父所留遺產迄未處理，仍以被告之父所留遺產處理已有結果，2人是來臺中購買房產等藉口，使告訴人誤以為其有還款能力及意願，而交付現金及墊付住宿費，金額達72萬400元，事後消失無蹤，主觀上自具有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術之行為。本件事證明確，被告所辯伊沒有向告訴人說伊父親的遺產已經處理好了，沒有詐騙的意思云云，無非飾卸之詞，不足採信，其上揭詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與黃寬宏間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以前開方式，陸續向告訴人詐得合計72萬400元之墊付住宿費及現金，係為達同一目的，基於同一手段之單一決意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，故應論以詐欺取財之接續犯。爰審酌被告尚無刑案前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），與黃寬宏於投宿高苑旅館期間，明知所攜款項即將用盡，且無正常工作收入，並無償還借款之能力及意願，仍以前開方式向告訴人詐得72萬400元，供2人住宿及生活費用，事後消失無蹤，動機不良，手段非議，事後坦承借款情事，否認詐欺犯行，已與告訴人在本院臺中簡易庭成立調解，同意分期賠償損害，暨其自陳高中肄業，目前打零工維生，未婚，有1個40餘歲兒子之智識程度、生活狀況，並考量本件均由被告出面要求告訴人代墊住宿費及交付現金等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），因一時失慮，致觸刑章，事後已與告訴人在本院臺中簡易庭成立調解，分期給付73萬元，並已依調解內容支付告訴人3萬元，有本院107年度中司調字第4805號調解程序筆錄及電話紀錄表在卷足參（見本院卷第43、57頁），並經告訴人於本院審理時供陳無訛（見本院卷第53頁），其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款之規定宣告緩刑3年，且命被告應依附件所示本院107年度中司調字第4805號調解程序筆錄所載給付方法支付告訴人損害賠償（此項支付依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義），以啟自新，兼保障告訴人之權益。
五、又被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經公布修正，自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項及第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，沒收適用裁判時法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」、民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（參照最高法院107年度台上字第1572號判決意旨）。本件被告與黃寬宏共同犯詐欺取財罪之所得合計72萬400元，該詐欺所得係供被告與黃寬宏住宿及生活費用，因而認定2人對於該不法所得共有處分權限，且彼此間分配狀況不詳，依上開說明，自應負共同沒收之責，即每人平均分擔36萬200元。而被告已依本院調解內容支付告訴人3萬元，業如前述，亦即屬於被告之詐欺所得，僅餘33萬200元未實際合法發還告訴人，此部分雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至被告於本判決後若有繼續履行其與告訴人成立之分期給付調解內容，是否沒收追徵此部分犯罪所得，係屬執行問題，應由執行檢察官酌處）。
據上論斷、依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 高文崇
法 官 郭振杰法 官 鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王志伃中 華 民 國 108 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。