臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1623號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃迅倫上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7935號），本院判決如下：
主 文黃迅倫無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃迅倫明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國106 年11月間某日起，在臺中市○○區○○路○○○ 號之公眾得出入之夾娃娃機店內，擺設俗稱「娃娃機」之電子遊戲機具1 台（機台編號：8 ，IC板編號：
NO .122053，貼有選物販賣機公會之標籤；下稱本案遊戲機具），機台上貼有「保證取物」之告示，機台之電子螢幕則顯示「禮品售價：新臺幣（下同）1,880 元」之告示，但機台內卻擺放與保證取物設定金額顯不相當，價值僅為5 百餘元至7 百餘元間之商品，使該機台實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得物品之俗稱「娃娃機」之電子遊戲機具後，將該機台擺放在上址其所承租之店面內，並插電營業，供不特定人投幣把玩。其機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1 枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械爪子移到散置在機具內之特定商品上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下，可抓取商品1 次，如夾中，並順利將商品投入取物口內，顧客即取得該特定商品，而顧客所投入之10元，則歸被告所有，被告即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於107 年2 月14日10時40分許，為警執行臨檢勤務時，發覺被告擺放在上開機台內之「金冠小海螺藍芽音響」商品之市價僅為550 元至750 元不等，與其張貼在機台內保證取物之1,880 元價格顯不相當，並扣得本案遊戲機具1 台及「金冠小海螺藍芽音響」7 組等物。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經許可經營電子遊戲場業而應依第22條處罰及刑法第266 條第1 項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告黃迅倫涉有前揭違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯嫌，係以被告之供述、員警職務報告書、現場照片15張、員警所製作商品網路查訪價表及經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函等件為其主要論據。訊據被告固坦承確未向主管機關申請核准經營電子遊戲場業，及有於公訴意旨所載時間、地點，擺設其內功夾取物品為金冠小海螺藍芽音響之本案遊戲機具之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條規定及刑法第266 條第1 項之賭博罪等犯行，辯稱：我擺放之本案遊戲機具是選物販賣機，且經主管機關核定非屬電子遊戲機台；再者，金冠小海螺藍芽音響進價在700 元至750 元間，我認為我還有負擔店租、水電、油錢及稅金等成本，所以我設定保證取物價格是1,880元，這是合理的價格等語。
四、經查：
㈠、被告確未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，且自106 年11月間某日起，在臺中市○○區○○路○○○ 號之公眾得出入之夾娃娃機店內，擺設內裝電力驅動之機械手臂可夾取置物檯上商品之本案遊戲機具供不特定人投幣使用；該機台上貼有「保證取物」之告示，機台之電子螢幕則顯示「禮品售價：1880元」之告示，其內擺放金冠小海螺藍芽音響；上開機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1 枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械爪子移到散置在機具內之特定商品上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下，可抓取商品1 次，如夾中，並順利將商品投入取物口內，顧客即取得該特定商品，而顧客所投入之10元，則歸被告所有，嗣於107 年2 月14日10時40分許經警於執行臨檢勤務時查獲，併扣得本案遊戲機具1 台（含IC板1 片）及「金冠小海螺藍芽音響」7 組等物等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時供承在卷（見偵卷第7 頁背面至第
9 頁正面、第30頁正面至第31頁正面、本院卷第13頁正面、第47頁背面），並有員警職務報告書、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、責付保管單、現場照片16等件存卷可稽（見偵卷第6 頁、第10頁至第21頁、第15頁至第20頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡、按電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」。主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。另該條例第
7 條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。依此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在前開條例規定之範疇，而無須經主管機關評鑑及分類，要屬當然。
㈢、次按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函示內容，就選物販賣機之認定原則解釋為：「㈠. . 『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。. . ㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4 月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品與售價相當：所定保證取物價格不可與機台內擺放之商品價格顯不相當，例如，保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆. . 等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如，抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品」，此有該經濟部函文影本1 份存卷可稽（見偵卷第48頁至第49頁）。準此，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈣、是本案被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪，應視查獲之機具是否經經濟部評鑑為電子遊戲機，或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定。則查：
⒈經濟部107 年1 月23日經商字第10702003380 號函，雖認本
案遊戲機具外觀及其名稱「TOY STORY 」，與本部103 年5月15日第234 次電子遊戲機評鑑委員評鑑分類為「益智類」電子遊戲機之「玩具總動員IV彈力球自動販賣機（TOYSTORY IV）」機具評鑑說明書內之機具圖片相似（見本院卷第22頁正面及背面）。然飛絡力公司並未生產販賣上開經濟部函文所指之「TOY STORY IV彈力球自動販賣機」，被告所擺放之本案遊戲機具，係由飛絡力電子股份有限公司產製（下稱飛絡力公司）之選物販賣機II代，且經飛絡力公司向經濟部申請電子遊戲機評鑑後，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機等節，經證人即飛絡力公司總經理楊奕強於本院審理中結證屬實（見本院卷第41頁背面至第43頁正面），復有機台編號照片1 張、飛絡力公司於106 年8 月18日出具之產品出廠證明書、經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函及107 年4 月9 日飛絡力電子股份有限公司飛字第10704090001 號函各1 份附卷可憑（見偵卷第34頁、第43頁至第44頁、第52頁至第53頁），此部分事實堪可認定。是前開經濟部函文認本案遊戲機具係屬經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為益智類電子遊戲機乙節，尚有誤會，自難執此採為不利被告認定之依據。
⒉依飛絡力公司上開選物販賣機II代說明書（見偵卷第32頁至
第33頁）所載，該機台係採取公開等額及機率等額模式，公開等額模式即若設定公開標物為150 元時，20秒內再投幣1次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150 元之金額，販賣機將連續輸入強爪，直到夾中為止。機率等額模式即開時主機板之緩衝區記憶為0 ，若玩家連續投入10個硬幣，亦未夾中任何物品即放棄，此時緩衝區記憶為+10 ，下一位玩家只須投入50元即可利用強爪抓中物品；若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中物品，此時緩衝區計為-2。下一位玩家必須投入17個10元硬幣才會有強爪出現；由此可知，所謂前開經濟部評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機II代機台，係指該機台採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買。只要未更動該遊戲機台之原始設定程式及改造機台之操作而影響其公開等額性、機率等額等特性，該選物販賣機II代機台非屬電子遊戲機之屬性即不會變動，自為當然之理。
⒊依證人楊奕強於本院審理中結證稱：（經提示偵卷第20頁下
方IC版照片）我們出廠有貼封條、有貼軟貼，所以如果要改程式，必須要把封條拆掉，這個封條沒有被破壞等語（見本院卷第43頁正面及背面）；證人即自動販賣機臺中市分會理事長紀富騰於本院審理中亦結證稱：（經提示偵卷第18、20、21頁後）這台是選物販賣機，在IC版上也我們公會所貼的軟貼，那東西是只要一貼就破掉，完全沒有辦法恢復，這是我們公會授權的軟貼，他有貼軟貼在主程式上，所以說這確實是我們公會授權的廠商跟IC版；有貼這個軟貼代表它是選物販賣機，而不是電子遊戲機，因為我們只授權給我們公會授權的廠商，當然飛絡力的選物販賣機二代也是經授權張貼的等語（見本院卷第45頁正面）；且觀諸本案遊戲機具之IC版上，所貼之「選物販賣機公會NO .122053」確無遭撕毀之情形，有照片3 張在卷可稽（見偵卷第20頁至第21頁）；本案檢察官復未舉證證明被告擺放之本案遊戲機具，其原始結構及IC板程式設計有遭事後變造更改之情形；且本案被告擺設之本案遊戲機具1 台上亦確有標示保證取物價格1,880 元，此有查獲時所拍攝之照片可憑（見偵卷第16頁至第17頁），足認被告所經營擺放之上開機台亦已設定一定金額輸出強爪模式而具有保證取物之功能，並經主管機關評鑑為非屬電子遊戲機，堪可認定。本案電子遊戲機具既經評鑑為非屬電子遊戲機，且程式事後亦未經修改，該機具性質上係非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛。則其既非屬電子遊戲機，即不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，當然不受該條例第15條禁止規定所規範，自無從依同條例第22條規定處罰；又該機具既具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法第266 條第1 項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩，至為炯然。
⒋起訴意旨固另以經員警訪價結果，金冠小海螺藍芽音響之市
價約在550 元至750 元間不等，但被告所設定之保證取物價格為1,880 元，二者間顯不相當，顯然違背上述「選物販賣機」須符合物品價值與售價相當之要件，而認該機台應受電子遊戲場業管理條例之規範乙節。然被告擺放之前開向飛絡力公司購得之本案遊戲機具，既業經濟部原始評鑑基準既只著重該機具是否採用公開等額、機率等額等模式特性，最終將視同消費者以標價購買此節，至於選物販賣機內商品之價值與設定保證取物之價格是否相當及機具名稱是否變更等，本非當初經濟部原始評鑑所考量之基準，不得作為該機台是否屬電子遊戲機認定之必然要件，則前開經濟部函釋尚無拘束本院之效力。是縱被告經營本案遊戲機具有以高價預設保證取物價格，而有違反前開經濟部函釋之虞，然此仍屬被告有無行政違反的問題，尚難據此認定被告所擺設之前開機台因有違對價取物原則（形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與經營方式），即認該機台已變更為電子遊戲機，而逕以刑罰相繩。再者，經濟部函示所稱之「物品價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格「顯不相當」，非指所設定選物販賣機內之商品售價，必須等於或高於成本，而讓業者毫無賺取價差之營利空間，且商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機台保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機台，必有成本支出，須負擔購買機台價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機台內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當，此由證人紀富騰於本院審理中亦結證稱：依自動販賣機臺中市分會之自律公約，我們約束我們的會員保證去物價不要超過進價三倍之價錢，上限不可以超過1990元，因為因為我們有房租、電費、稅金，加上一倍獲利，所以我們會約束會員不要超過三倍價差；金冠小海螺藍芽音響進價約500 、600 元，被告將保證取物價訂為1800多元其實並不過分，是符合我們自律公約等語（見本院卷第44頁背面、第45頁背面），益見此情。是被告所放置在上開公共場所之本案遊戲機具，顯非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，自應認定為不具射倖性，此與評鑑為電子遊戲機之夾娃娃機，是由消費者利用電力及機器手臂抓取物品，其是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，顯然不同，被告所為實亦無從成立刑法第266 條第1 項之賭博罪。是公訴意旨認定被告擺放之上開機台具有射倖性一節，亦難成立。基此，足認被告所辯其經營的機台沒有涉及賭博，也不是電子遊戲機等語，尚屬有據。
五、綜上，檢察官所為舉證，尚不足以證明本案查獲之系爭機具
1 台，為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是被告縱未領有電子遊戲場業營業級別證，即擺放本案遊戲機具供人把玩，仍無違反電子遊戲場業管理條例之規定；又本案遊戲機具既具保證取物功能，且被告所設之保證取物價格亦難認有顯不相當之情事，自難認具射倖性，而與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗靜中 華 民 國 108 年 4 月 30 日