臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1075號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 周琬瑜選任辯護人 李曉薔律師（法律扶助）上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5106號），本院判決如下：
主 文周琬瑜犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、周琬瑜明知吳炫頡（通姦部分另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）為黃美玲之配偶，乃有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於民國102年4月至5月間之某日，在吳炫頡當時位在臺中市○區○○路之租屋處，與吳炫頡為以性器官接合之性交、相姦行為1次，並因此受孕，而於000年0月0日產下2人之女周○○（真實姓名年籍詳卷）。嗣黃美玲於106年6月21日經吳炫頡告知，而查悉上情。
二、案經黃美玲訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、辯護人為被告辯護稱：被告於103年5月遭吳炫頡家暴後，曾對吳炫頡聲請核發保護令，當時法院之文件皆寄達告訴人與吳炫頡之住處，由告訴人代為收領，且103年5月前，被告與吳炫頡係共同居住在吳炫頡位於福田一街之公司樓上，告訴人曾於被告搬離上開住處後，協助吳炫頡整理該處所，並發現被告遺留於冰箱之母乳，故告訴人早於103年5月即知悉被告與吳炫頡曾發生性行為並產下一女等語。惟查：
(一)按刑法第239條之通姦罪，依同法第245條第1項之規定，須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦定有明文。所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號刑事判決意旨參照）。
(二)本件告訴人黃美玲於本院審理時證述：被告於106年6月20日帶小孩到伊住處，要求伊去找吳炫頡，隔天吳炫頡因自殺被送入醫院，伊到醫院時，吳炫頡才告訴伊，有跟外面的小姐生了一個女兒。伊不知道被告曾對吳炫頡聲請過保護令，於106年之前也未曾看過法院寄予吳炫頡之文件。伊雖曾於公司冰箱發現母乳，但不覺得奇怪，所以未詢問吳炫頡母乳來源等語（見本院卷第41頁反面、第42頁反面、第45頁至第48頁反面），核與證人吳炫頡於本院審理時證述：被告於106年6月帶著小孩到伊家，告訴人即在懷疑，伊遂對告訴人承認此事，告訴人至此時方知伊與被告曾有上開性交行為。告訴人不知道被告曾對伊聲請暫時保護令，亦無收受法院文書，告訴人亦未曾詢問伊關於母乳之事等語（見本院卷第73頁至第76頁），大致相符，足認告訴人係於106年6月21日始知悉被告與吳炫頡為上開性交、相姦行為。又觀諸本院103年度司暫家護字第1254號卷內送達證書，並無告訴人代吳炫頡收受相關文書一事，卷內亦無其他積極證據顯示告訴人早已知情，故告訴人於106年7月11日向臺灣臺中地方檢察署提出本件告訴，並未逾6個月之法定告訴期間，其告訴應屬合法。
二、辯護人為被告另辯護稱：告訴人已宥恕吳炫頡，已無告訴權等語。然查，刑法第245條第2項之「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，並不得僅以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。證人吳炫頡於本院審理時證稱：伊現在仍虧欠告訴人，故家也不敢回等語(見本院卷第76頁反面)。而告訴人於106年6月21日知悉被告與吳炫頡為前述性交、相姦行為情事後，旋於同年7月11日至臺灣臺中地方檢察署提出告訴，並於檢察事務官詢問時稱：伊連吳炫頡一起告訴，先保留對吳炫頡撤告之權利等語(見他卷第4頁反面)。是告訴人於提起本件告訴時，其本意應係同時對被告及吳炫頡為之，且告訴人與吳炫頡於106年9月6日始達成和解，告訴人並因此對吳炫頡撤回告訴，有刑事撤回告訴狀及和解書各1份在卷可查（見他卷第18頁至第20頁），顯見告訴人於提起本件告訴時，未有「宥恕」吳炫頡之意思及行為。而遍查卷內證據證資料，既無任何足以證明告訴人有事後宥恕之依據，則辯護人為被告所辯，亦無可採。
貳、證據能力部分
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查本案證人黃美玲、吳炫頡於偵查中證述之內容，乃係經檢察官依法訊問所為證述，因無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人黃美玲、吳炫頡業於本院審理中經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對上開證人詰問之機會，則證人黃美玲、吳炫頡於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其於上揭時、地，有與證人吳炫頡為性器官接合之性交、相姦行為，並因此受孕，而於000年0月0日產下2人之女等情，惟矢口否認有何妨害家庭之犯行，辯稱：伊認識吳炫頡及發生上述性行為時，均不知道吳炫頡已結婚，吳炫頡第一次到伊家時，就跟伊母親楊麗英談到其為單身云云。辯護人則為被告辯護稱：被告與吳炫頡交往並發生前述性行為時，並不知吳炫頡為有配偶之人，亦未曾見過告訴人等語。經查：
(一)告訴人與證人吳炫頡於83年11月13日結婚，迄至103年間雙方婚姻關係仍存續中，證人吳炫頡為有配偶之人；被告於上揭時、地，與證人吳炫頡為性器官接合之性交、相姦行為，並因此受孕，而於000年0月0日產下2人之女等情，業據證人即告訴人黃美玲、證人吳炫頡於偵查中及本院審理時證述明確（見他卷第7頁至第8頁、第35頁，本院卷第41頁反面、第72頁反面），復有本院103年度親字第46號民事判決及確定證明書等在卷可稽（見他卷第10頁至第11頁），且為被告所不爭執（見本院卷第26頁反面），是此部分事實，應堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，然證人吳炫頡於本院審理時證述：伊於102年認識被告時，即告訴被告伊仍有婚姻關係，被告還表示「我這樣跟你在一起，會不會對不起大姐」，伊說沒關係，只要將事情隱匿好，伊能照顧被告。伊沒有隱瞞過被告任何一件事情，包括伊所有戶頭、公司帳戶、從事何工作，被告都知道，被告也知道伊家住哪裡、有老婆，不然她不會跑到伊家找伊等語綦詳（見本院卷第73頁反面至第74頁），參以被告於偵查中供稱：告訴人於102年間曾到福田一路整理房子，她與吳炫頡還到那邊住過等語(見他卷第8頁)，足見被告於102年間即已知悉證人吳炫頡係有配偶之人，至為明確。被告上開所辯，顯係犯後卸責之詞，洵不足採，
(三)至證人楊麗英於本院審理時固證稱：伊第一次見到吳炫頡係於102年間在醫院，當時伊兒子住院，醫院發病危通知，被告和吳炫頡就一起到醫院看伊兒子。之後吳炫頡到伊家，稱其已離婚，只有一個兒子，要和被告交往，喜歡女兒，叫被告幫他生一個女兒。伊問吳炫頡是否有老婆，如沒離婚的話不可以。伊會問吳炫頡，係因看其歲數應是有老婆之人等語（見本院卷第50頁至第51頁反面）。惟其於本院審理時另證稱：被告與吳炫頡到伊家，因為伊一對一照顧伊兒子很忙，很少與吳炫頡聊天。伊不記得吳炫頡是否有單獨一個人到伊家看被告的哥哥等語（見本院卷第51頁反面至第52頁反面）；證人吳炫頡於本院審理時證述：伊到被告家中時，並沒有介紹伊自己，只說是被告的朋友，沒有跟被告的母親說與被告在交往等語（見本院卷第73頁反面）；被告於本院準備程序時陳稱：伊母親和被告第一次見面是在102年2月，當時伊哥哥回家休養，伊託吳炫頡買營養品，吳炫頡就將買的東西拿去伊家，並與伊母親談論到他單身。吳炫頡去了伊家好幾次伊都不在。伊和吳炫頡係於102年4、5月才開始交往等語（見本院卷第25頁反面至第26頁）。是證人楊麗英就其第一次與證人吳炫頡見面之地點，究係在醫院抑或是其住處、證人吳炫頡有無單獨前往被告母親住處等情，與被告所述迥異，且證人吳炫頡於102年2月間初次至被告家拜訪時，其尚未與被告交往，其豈有向證人楊麗英表示喜歡女兒，希望與被告能孕育一女之理。是證人楊麗英證述證人吳炫頡曾向其表示為單身一節，應係迴護被告之詞，尚難憑採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告於103年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以101年度交簡字第2194號判決判處有期徒刑2月確定，於102年1月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其固係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，...其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告所犯之前案，係酒後駕車之公共危險案件，與本案之相姦犯行，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被告所犯，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，爰依前揭釋字第775號解釋文之意旨，不予加重其刑，附此敘明。
二、爰審酌被告明知吳炫頡為有配偶之人，不顧告訴人之感受，猶為相姦之行為，破壞告訴人對婚姻之信賴，侵害告訴人家庭生活圓滿之利益，所為並不足取，且犯後始終否認犯行，迄未與告訴人達成和解，亦未徵得告訴人之原諒之犯後態度，暨審酌其犯罪之動機、目的、手段，及其為高中肄業之智識程度，從事過美容業，尚有3名未成年子女需扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十一庭 法 官 李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王薇葶中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。