臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1279號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 胡佳曙選任辯護人 許儱淳律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5906號），本院判決如下：
主 文丙○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○為丁○○之夫，為有配偶之人（雙方於民國106年4月7日離婚）。丙○○竟基於通姦之犯意，於105年10月24日左右之婚姻存續期間內某日，在臺中市○○區○○路0段00巷00○0號住處與不知情乙○○（經檢察官另為不起訴處分確定）以性器接合方式為性交行為1次。嗣於106年9月27日丁○○向戶政機關請領戶口名簿時，發現丙○○於106年9月11日認領乙○○所生之子胡○翔，始查悉上情。
二、案經丁○○委由蔡孟翰律師、連冠璋律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案是否合法告訴、告訴人有無事前縱容或事後宥恕而喪失告訴權，說明如下：
㈠按刑法第239條之通姦罪，依同法第245條第1項之規定，須
告訴乃論。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦定有明文；所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號刑事判例意旨參照）。另所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號刑事判決意旨參照）。茲查，本件告訴人丁○○於106年10月30日向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出告訴時，具狀稱：
伊係於106年9月27日向戶政機關請領戶口名簿時，方知悉被告於106年9月11日認領未成年子女胡○翔，並與證人乙○○協議共同行使負擔未成年子女胡○翔權利義務負擔之事等情（見臺灣臺中地方檢察署106年度他字第8580號卷宗【下稱他卷】第1頁背面）。衡以告訴人與被告間於婚姻關係存續期間，縱有相處不佳、分房各眠或分居兩處之情況，但告訴人未必確知被告有與證人乙○○發生姦淫之性器接合行為，卷內亦無積極證據顯示告訴人早已知情之事。是告訴人於106年9月27日知悉被告有於婚姻存續期間內為前開性行為之情事，並於同年10月30日向臺灣臺中地方檢察署具狀提出告訴，並未逾6個月之法定告訴期間，是本件告訴人之告訴應屬合法。至辯護人辯護稱告訴人實於106年9月27日前早已知悉本案，為時甚長，應已罹於告訴期間云云，顯不可採。
㈡被告及辯護人固辯稱：當時被告與告訴人間已協議各自生活
，且應有事前縱容及事後宥恕之情況云云。然查，刑法第245條第2項之「縱容」指放縱或容許，乃「事前」所為之表示，而「宥恕」則係指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示；所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，並不得僅以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。查被告提出告訴人與證人王舒亭間之於106年8月16日之LINE對話紀錄，證人王舒亭稱「其實我昨天忍不住問家屬（按：應為『佳曙』即被告）是不是有交女朋友」，告訴人則回以「我的家人朋友都知道呀」；告訴人另提及「我沒怪他有女人已經很好了欸」、「我真的不介意啦」、「我沒問也沒想說是誰」、「因為感情不好是之前的事了，難過的時間點過了欸」、「對方好像也是離婚過」、「哪知道真假的照片」、「她說在臺北做美甲」、「也不知道真假」等語（見他卷第51至56頁）；佐以證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊並未於105年、106年間，對於被告與證人乙○○間之通姦行為，為事前縱容或事後宥恕之舉，伊是要遷出戶籍之際，看到戶口名簿後才知道證人乙○○這個人，也是當時才知道被告與證人乙○○通姦的事情，伊與證人王舒亭間之LINE對話紀錄，都是離婚後的對話紀錄，伊所提及「我的家人朋友都知道呀」一語，是指伊與被告間離婚乙事，因為伊不太會跟家人講婚姻間的狀況，伊也是在辦完離婚之後，才跟家人提及此事，也從未提及被告於106年4月7日離婚前即有外遇之事；伊是於離婚後，有與同事聊天，並猜測該第三者的身分為何，但都僅限於猜測階段而已等語（見本院卷第77至82頁）。揆諸上開LINE對話紀錄，均係於本案案發時間及離婚後之106年8月16日，自無法回溯證明告訴人事前「縱容」之情況，合先敘明。況依上開對話內容，告訴人亦僅有於離婚後提到並未怪罪被告在外有女人乙事，且與證人王舒亭臆測該外遇對象之真實身分等情而已，俱未見有何同意被告可得於婚姻關係存續期間，與其他女子發生性交行為之言語及行為；況告訴人發現該戶口名簿之記載，得知被告與證人乙○○間涉犯通姦罪責後，旋即於1個月左右之期間委請律師提起本案告訴，顯見告訴人並未有於事後「宥恕」被告之意思，可堪認定。而依證人即告訴人胞姐戊○○於106年9月10日，以暱稱「Caelet Tseng」於臉書之發文內容，並於貼文及留言處有提及「他欺負我們捧在手心疼的妳...」、「（這篇小孩看不到，因為不想在孩子的面前說父母的不是！所以知道的朋友們請別在孩子面前談論。）」、「他們本來就相處不好，孩子很小就習慣父母不太同時出現，傷害已經很久了。爸爸出軌不是一天兩天的事，媽媽沒放在心上...聽到她被誤會我真的爆炸了...我來當壞人就是了！」、「其實我們本來都覺得既然無法相處，分開也沒關係，各自對孩子好就好，大人以後就不要彼此干涉，就算他之前早就有別人，但女生早已不在意，我們也從來不介入。」、「她分開了其實鬆了很大一口氣，只是在笑臉下不知道心情實際如何，最近看她爆瘦...多少也是因為如此。」、「當姐姐的不能為她做什麼...只能心痛！分開了就對自己好一些吧！我們還是不在小孩面前說父母的不是，但希望孩子不要被別人洗腦了！」等文字（見偵卷第57至59頁）；證人戊○○於本院審理時雖具結證稱：上開貼文及留言內容均非針對特定對象，僅係一般心情抒發而已等語；惟細譯上開文字內容，業已明確提及該對夫妻間於離婚前、後、以及與小孩相處之實際家庭狀況，足見證人戊○○對於該對夫妻之家庭情形應屬詳知，果非至親或具親密關係之人，應無法對此等家庭生活及女方之情緒等細節知之甚詳，審之證人戊○○與告訴人間為姊妹關係，且告訴人亦育有2名小孩，雙方復已離婚，且證人戊○○於該留言中有明確提及「當姐姐的」一語，顯與該貼文及留言所陳述之內容均相吻合，堪信證人戊○○前開貼文及留言內容應係有特定指稱告訴人與被告間之婚姻及家庭狀況，而非僅係單純書寫其所聽聞之不特定人的事情而已；惟上開貼文及留言內容亦均係在本案案發時間及離婚後之106年9月10日（或之後），自無法回溯證明告訴人事前「縱容」之情況甚顯。再依上開貼文及留言內容，證人戊○○僅於被告及告訴人離婚後，敘及渠等間之相處向來不佳，希望以小孩為重，女方已不在意，則家人也不介入，雙方也不再干涉等情，然此係於被告與告訴人離婚後所寫之文字，則就證人戊○○所提及「女方已不在意」、「雙方也不再干涉」之情況，是否僅係敘述渠等離婚後之互動情形，能否憑此即推認可溯及至渠等婚姻關係存續期間，告訴人即不在意、亦互不干涉之情況，已非無疑。況且，依前開文字內容，俱未見告訴人曾經同意被告可得於婚姻關係存續期間，與其他女子發生性交行為之舉，足徵告訴人並未有於事後「宥恕」被告之意思甚顯。經遍查卷內證據資料，既無任何足以證明告訴人有事前縱容或事後宥恕之依據，被告及辯護人所辯，本件已因告訴人之縱容或宥恕而不得提出告訴云云，自無可採。是告訴人既未曾對於被告於婚姻關係存續期間，與證人乙○○發生性器接合之性交行為乙事，有於事前縱容或事後宥恕之舉措，自無刑法第245條第2項喪失告訴權之情事，故告訴人提起本件告訴，程序上應屬合法。
二、證據能力之說明：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又是否行使對質、詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權、自動放棄對質、詰問或證人客觀上有不能受對質、詰問之情形，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。查證人即告訴人於偵查中依法供前具結之證述內容，均無證據證明有受任何不法外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，客觀上並無顯不可信之情況，自有證據能力。且其於本院審理時，業經以證人身分傳喚到庭，並賦予被告及其辯護人對質、詰問機會。復經本院於審判期日，將證人即告訴人於偵查中、本院審理時之證述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，自得為證據。辯護人爭執此部分證據無證據能力云云，應無可採。
㈡刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578、3168、5658號判決意旨參照），故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。經查，本案告訴人所提出被告擔任戶長之戶口名簿，係其要將自己之戶籍遷出臺中市○區○○路○○○號12樓之11住所時，先向被告拿取戶口名簿，前往戶政事務所辦理戶籍遷出事宜後，欲將新領、改由被告擔任戶長之戶口名簿交還被告前，自行使用行動電話拍攝該戶口名簿所得之照片，是上開書面證據既非告訴人以暴力方式取得，且其目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，又無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，從而，該戶口名簿之翻拍照片，應具有證據能力。辯護人復爭執此部分證據之證據能力，亦無理由。
㈢本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因檢察官、被告及
其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於105年10月24日左右之婚姻存續期間內
某日，在臺中市○○區○○路0段00巷00○0號住處與證人乙○○發生性交行為1次，並於106年9月11日認領該未成年子女胡○翔等客觀事實不諱，惟矢口否認有何通姦犯行，辯稱：案發當時，伊雖尚未與告訴人離婚，但雙方已協議各自生活，且已分房約3年多，伊主觀認知就是各過各的生活，伊也沒有過問告訴人的生活等語。辯護人則為其辯護稱：案發當時被告與告訴人間已協議各自過各自的生活，再依據證人戊○○之臉書貼文，既已提及「我不去追究他」、「我不去問他」等語，足見被告與告訴人間，自104年起至106年4月7日離婚時止，雙方即處於各自生活的狀態，應已允諾各自結交男女朋友，而成年男女朋友間發生性行為，亦屬常情，堪認告訴人應已有縱容及宥恕之情事等語。
㈡惟查：
1.被告原為告訴人之夫，為有配偶之人，雙方並於106年4月7日離婚。而被告有於105年10月24日左右之婚姻存續期間內某日，在臺中市○○區○○路0段00巷00○0號住處，與乙○○發生性交行為1次，乙○○嗣於000年0月00日產下未成年子女胡○翔，復經被告於106年9月11日認領該未成年子女胡○翔等事實，業據證人即告訴人於偵、審時指訴歷歷（見他卷第66至67頁、第69頁背面，本院卷第77至82頁），核與證人乙○○於偵查中證述內容大致相符（見他卷第36頁背面至第37頁），並有被告之戶口名簿翻拍照片1份（見他卷第5頁）、臺中市西屯區戶政事務所106年11月30日中市西屯戶字第1060006673號函及檢附胡○翔之出生證明書（見他卷第13至14頁）、衛生福利部中央健康保險署106年11月24日健保中字第1064035682號函暨檢附乙○○之申報紀錄1份（見他卷第16至18頁）、林新醫院社團醫療法人林新醫院106年12月15日林新法人醫字第1060000631號函暨檢附之證人乙○○病歷0份（見他卷第22至31頁）及被告之個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第3頁）等在卷可佐，且為被告所不爭執，是此部分之事實，應堪置信。
2.被告及辯護人雖辯稱：告訴人與被告間感情早已不睦，早已各自祝福、各自生活，故被告並無主觀犯意云云。惟告訴人與被告於婚姻關係存續期間內，縱使雙方因感情不睦而早已分房或分居之情，然此並不足以推認告訴人即有同意被告可得於婚姻存續期間內，另與證人乙○○發生性器接合之性交行為之意涵，被告及辯護人亦未能提出相關證據供本院參酌，自無從為有利於被告之認定。況本件並無事前宥恕或事後縱容之情事，均已如前所述，是被告及辯護人前開所辯，均無可採之。
3.綜上所述，被告及辯護人上開所辯均無可取，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人聲請傳喚證人邵惠雯到庭作證，欲證明被告與告訴人間早已分居、不相干涉各自感情生活，且證人戊○○於本院證述內容不實等情，然因本案事證已臻明確，本院認辯護人上開聲請欠缺證據調查之關連性而無調查必要，併予敘明。
四、論罪科刑：㈠按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（參照司法院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院釋字第554號解釋意旨參照）。準此，通姦罪雖有除罪化之正反面論述，惟依現行法律規定，仍屬刑法規範之犯罪行為。是核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。
㈡爰審酌被告前無經法院論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁），素行尚可；詎被告與告訴人間原為夫妻關係，竟未能於婚姻關係存續間自我約束，而為本案通姦行為，不顧告訴人感受、破壞告訴人對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，所為非是；並參以其犯後並未坦認己身錯誤，且因告訴人並未於調解期日到場，致雙方尚未能達成和解，被告復未徵得告訴人原諒之犯後態度等節；再衡以其智識程度、就業及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第86頁背面）；暨本案之動機、手段、目的、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官邱雲昌、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第九庭 法 官 林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 劉晴芬中 華 民 國 108 年 4 月 18 日附錄論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。