臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第250號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蘇燕金上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文蘇燕金犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇燕金原在臺中市○○區○○里○○巷00○0號1樓經營「金雞莊小吃店」，民國104年9月8日，臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查，發現該小吃店坐落之臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，屬都市計畫之「部分農業區、部分風景區」用地，作為「餐館業」使用，違反都市計畫法第33條、擬定臺中市大坑風景特定區計畫土地使用分區管制要點第9點及臺中市施行自治條例第37條規定，而於104年9月25日以府授都測字第1040217834號函通知蘇燕金立即停止使用或恢復合法使用，並裁處罰鍰新臺幣（下同）6萬元，且該小吃店所使用之全部建築物為100年4月20日之前興建完成之既存違章建築，依法不得補辦建築執照，由臺中市政府都市發展局依序依規排程辦理；復於105年1月7日又因民眾檢舉涉及施工中違建，經臺中市政府都市發展局於105年1月11日，以中市都違字第1050004480號違章建築認定通知書認定「金雞莊小吃店」有施工中違建情事，勒令立即停工，由蘇燕金於105年1月21日自行拆除達不堪使用標準，臺中市政府都市發展局並於105年1月25日以中市都違字第1050013654號函通知應將違建殘餘部分自行清理。蘇燕金明知「金雞莊小吃店」所使用之全部建築物為違章建築，不得補辦建築執照，且因建造前自行拆除之施工中違建花費數十萬元，已無資力亦未擬具使「金雞莊小吃店」合法化之具體計劃，向臺中市政府申請開發，竟因欠缺營運資金，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於105年3月間某日，隱瞞上情，利用通訊軟體LINE「金雞群組」，招募群組內友人投資其所經營之「金雞莊小吃店」，表示其欲轉型為「金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場」，並以每股股金20萬元之資金募資，佯以每股每月發放股息5000元，每3個月聚餐1次之優厚條件，誘使賴大權信以為真，陸續邀約友人陳宏錕、陳錫元，賴俊卿，於同年4月1日前某日在「金雞莊小吃店」聚餐商討投資事宜，蘇燕金再趁機向賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿介紹鼓吹，致賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿均誤認蘇燕金確實有意集資轉型經營「金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場」，而於105年4月6日與蘇燕金簽訂合夥協議書，由賴大權、陳宏錕、陳錫元各投資20萬元（1股）、賴俊卿投資40萬元（2股），陳宏錕、陳錫元、賴俊卿並將投資款項交予賴大權，由賴大權簽發105年4月6日期面額100萬元之支票交予蔡燕金兌領，以此方式詐得100萬元。嗣因蘇燕金迄未為任何轉型經營之申請及建設，賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿發覺有異，要求蘇燕金返還投資金額，惟蘇燕金僅於105年9月6日返還賴俊卿20萬元，紅利部分亦衹各發放11個月，賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿始知受騙。
二、案經賴大權、賴俊卿、陳宏錕訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告蘇燕金於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、訊據被告蘇燕金否認有何詐欺取財犯行，辯稱伊原在臺中市北屯區大坑里光西巷經營「金雞莊小吃店」，臺中市政府表示地目不符，不可經營餐廳，要作為農產休閒及民宿使用才合法，伊想轉型為親子休閒鳥園提供教學使用，伊曾以木頭建築造型，結果被檢舉違建，臺中市政府派人告知伊要自行拆除，後來伊自行拆除，因錢花掉沒有錢還給投資的賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿，只有還給賴俊卿20萬元，並繼續經營餐廳，但每個月都有分紅利給賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿，伊只是希望賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿幫伊轉型，沒有詐欺的意思云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據被害人賴大權（見臺中市政府警察局第五分局刑案偵查卷第8至9頁、第12至13頁、臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20572號偵查卷第11頁、本院卷第19反面、20頁、第38頁反面、第42至43頁）、陳宏錕（見同上警卷第17至18頁、同上偵卷第10頁反面至11頁、本院卷第38頁反面、第42至43頁）、陳錫元（見同上警卷第21至22頁、同上偵查第11頁、本院卷第19頁反面至20頁）、賴俊卿（見同上警卷第14至15頁、本院卷第19頁反面至20頁、第38頁反面、第42至43頁）分別於警詢、偵查及本院審理時指述綦詳，並有金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場募股企畫書（見同上警卷第27頁）、被告與被害人賴大權、賴俊卿、陳錫元、陳宏錕簽訂之合夥協議書（見同上警卷第28頁）、金雞莊小吃店登記營業資料（見同上警卷第29頁）、被告出具之股權票券影本（見同上警卷第30頁）、被告簽發之本票影本（見同上警卷第31至34頁）、被害人賴大權簽發面額100萬元支票予被告兌領之支票存根影本（見同上警卷第35頁）附卷可稽。㈡依被告與被害人賴大權、賴俊卿、陳錫元、陳宏錕簽訂之合夥協議書內容顯示，合夥總股金為100萬元，分為5股，每股20萬元，每股每月股息5000元，與一般合夥經營事業各合夥人按出資比例分擔盈虧之本旨已有未合；況被告於本院審理時復供稱伊要轉型，不是100萬元就夠，須4、500萬元才夠，伊向被害人收取100萬元時，尚未將金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場企劃案送臺中市政府（見本院卷第41頁反面），此亦經本院函詢臺中市政府於107年5月4日，以府授農輔字第0000000000號查復105年間無接獲被告申請設立農場或籌設休閒農場之情相符（見本院卷第28頁），可知被告向被害人招募入股收取股金時，並無資力且未擬具使「金雞莊小吃店」合法化之具體計劃。㈢被告所經營之「金雞莊小吃店」，前於104年9月8日，經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查，發現該小吃店所坐落之臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，屬都市計畫之「部分農業區、部分風景區」用地，作為「餐館業」使用，違反都市計畫法第33條、擬定臺中市大坑風景特定區計書土地使用分區管制要點第9點及臺中市施行自治條例第37條規定，而於104年9月25日以府授都測字第1040217834號函通知被告立即停止使用或恢復合法使用，並裁處罰鍰6萬元，且該小吃店所使用之全部建築物為100年4月20日之前興建完成之既存違章建築，依法不得補辦建築執照，由臺中市政府都市發展局依序依規排程辦理；復於105年1月7日又因民眾檢舉該小吃店涉及施工中違建，經臺中市政府都市發展局於105年1月11日，以中市都違字第1050004480號違章建築認定通知書認定「金雞莊小吃店」有施工中違建情事，勒令立即停工，由被告於105年1月21日自行拆除達不堪使用標準，臺中市政府都市發展局並於105年1月25日以中市都違字第1050013654號函通知應將違建殘餘部分自行清理，有臺中市政府都市發展局106年8月17日中市都違字第1060141367號函附105年3月17日違章建築認定通知書、臺中市既有違章建築違規程度評分表、違章照片、裁處書明細、臺中市政府104年9月25日府授都測字第1040217834號函、行政裁處書（見同上偵卷P16至24頁），及臺中市政府都市發展局106年9月13日中市都違字第1060156175號函附市長信箱信件處理表單、便簽、違章建築拆除通知單、臺中市政府都市發展局105年1月8日中市都違字第1050003804號函、違章建築認定通知書、臺中市政府都市發展局105年1月25日中市都違字第1050013654號函、臺中市政府都市發展局105年3月22日中市都違字第1050029834號函、違章建築拆除結案報告單、拆除前中後之現場照片、105年1月11日臺中市既有違章建築違規程度評分表、臺中市政府都市發展局違章建築拆除時間通知單（見同上偵卷第31至55頁）在卷足憑。佐以被告於偵查中供稱（有無繼續經營餐廳？）後來因為生意不好賠錢，做不下去了，因為沒有錢了，都是債務等語（見同上偵卷第12頁）；復於本院審理時自承105年1月伊使用木頭做造型放鳥類，轉型為親子休閒鳥園提供教學使用，有人檢舉違建，自行拆除違建約花費50萬元，當初找被害人合夥時並未告知「金雞莊小吃店」坐落之土地不能經營餐廳，亦未告知被臺中市政府勒令停業自行拆除違建情事；本來欠好幾百萬元，因之前餐廳有做設備改建，後來生意沒賺錢，別人來接幫伊處理掉一些債務等語（見本院卷第20頁反面、第38頁、第42頁反面、第43頁），益可徵被告與被害人簽訂合夥契約書收取100萬元時，經濟狀況不佳，所經營之「金雞莊小吃店」為既存違章建築，坐落之土地不得作為餐廳使用，且被告前欲轉型自行搭建鳥園，復為臺中市政府勒令停工自行拆除，損失數十萬元，已無資力能力進行「金雞莊小吃店」合法化之開發，其竟隱瞞上情，藉口轉型「金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場」，利用高額紅利誘使被害人合計出資100萬元，事後迄未為任何轉型經營之申請及建設，復未說明款項用途，主觀上自具有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術之行為。本件事證明確，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其上揭詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一施用詐術行為，同時向被害人賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿詐取財物，侵害各被害人之財產法益，觸犯數幫助詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。爰審酌被告因其所經營之「金雞莊小吃店」為既存違章建築，遭臺中市政府裁處罰鍰，並通知立即停止使用或恢復合法使用，且其為轉型經營擅自施工，再被勒令停工自行拆除，損失數十萬元，已無資力能力進行「金雞莊小吃店」合法化之開發，亦未擬具合法化開發之具體計劃，竟隱瞞上情，藉口轉型「金雞親子育樂休閒餐飲鳥園農場」，利用高額股息向被害人賴大權、陳宏錕、陳錫元、賴俊卿各詐取20萬元、20萬元、20萬元、40萬元，合計100萬元，迄未使用於轉型相關支出，手段可議，事後否認犯行，已與被害人陳錫元在本院成立調解，並陸續返還其向各被害人詐得之款項（詳下述），態度尚可，暨其於本院審理時自陳高中畢業，前經營「金雞莊小吃店」，現從事擺攤工作，獨居之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經公布修正，自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項及第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，沒收適用裁判時法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告犯本件詐欺取財罪所得合計100萬元，玆將被告於本判決前已返還各被害人之金額分述如下：⑴被告於105年9月6日返還20萬元予被害人賴俊卿。⑵被告已給付各被害人股息共11個月（被告與被害人簽訂之合夥契約書固約定每股每月股息5000元，惟本件既認定該100萬元係被告施用詐術所得，並非正常投資行為，即無所謂股息可言，被告所給付之股息，應認被告返還向被害人詐得之金額），其中被害人賴大權、陳錫元、陳宏錕部分均參加1股，各領取5萬5000元，被害人賴俊卿參加2股，其中1股於105年9月6日取回，故其前5月每月各領取股息1萬元，後6月每月各領取股息5000元，共領取8萬元，即此部分被告以股息名義返還各被害人之金額合計24萬5000元。⑶被害人曾以至被告所經營之「金雞莊小吃店」消費1萬3750元抵償應給付之股息，有被告提出之消費單影本可憑（見同上警卷第41、42頁）。⑷被告與被害人陳錫元成立調解後，被告於105年4月15日、5月15日各給付3萬元，由各被害人均分（以上⑴至⑷所示部分均為被告及各被害人所不爭執）。⑸本件辯論終結後，經本院以公務電話詢問被害人陳錫元，被害人陳錫元回稱被告復於107年6月15日交付3萬元，由被害人均分，且前曾給付面額合計10萬元之支票予被害人兌現均分，有本院電話紀錄表在卷足按（此部分雖未及提示予被告表示意見，然係對被告有利事項，不妨礙被告防禦權之行使）。綜上，本件被告犯罪所得已實際合法發還各被害人共有64萬8750元，尚餘35萬1250元未發還，此部分仍屬於被告，且未扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（至於被告於本判決後若有繼續履行其與被害人陳錫元成立之分期給付調解內容，或繼續返還其他被害人受騙款項，是否沒收追徵此部分犯罪所得，係屬執行問題，應由執行檢察官酌處）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張容珊提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 林慧欣法 官 鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王志伃中 華 民 國 107 年 7 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。