臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第2611號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 史安可上列被告因傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度偵字第7109號），本院受理後（107 年度中簡字第1400號），認不宜以簡易判決處刑，改行通常審判程序，判決如下：
主 文史安可犯傷害罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、史安可於民國106 年12月10日晚上10時至12時許期間，在臺中市○○區○○街○○○ 號之燒烤店內，與吳佳紋（後改名吳佳珍）因故發生爭執，竟基於傷害他人身體之犯意，持電子菸毆打吳佳紋，致吳佳紋受有頭皮開放性傷口及頭皮挫傷等傷害。
二、案經吳佳紋訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告固坦認有於前開時、地打傷告訴人等情，然矢口否認有何傷害之犯意，並辯稱：告訴人前因積欠燒烤店老闆金錢，提供電視放在店內抵債，當時告訴人要拆走電視機，我跟她說拆電視機要先經過店家同意，她就對我咆哮，我過去跟他理論，她先出手打我，我為保護自己跟店家的財產才出手還擊，屬於正當防衛云云。惟查：
㈠證人即告訴人吳佳珍警詢、偵訊中證稱：我之前欠燒烤店老
闆的錢，把電視放在店內已經以一個多月，案發當天我想去把電視拆走，被告阻止我，後來還動手打我，導致我受有頭皮開放性傷口及頭皮挫傷等傷害等語（見偵卷第11頁至第11頁反面、第32頁反面）。另證人吳秉諭於警詢中證述：案發當天我經營的燒烤店中，被告與告訴人發生糾紛，被告是我朋友，告訴人因消費積欠債務將電視抵押在店內，當天她反悔跑來拆電視，被告阻止她，她就先動手打被告，被告也有反擊，告訴人頭部流血等語（見偵卷第14至15頁），兩者互核相符，復有佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證明書及錄影畫面擷取照片在卷可資佐證（見偵卷第20頁、核交卷第4 頁），且被告亦自承確有於前開時、地打傷告訴人等情，被告確有打傷告訴人乙節，已可認定。又告訴人雖於本院審理中陳稱：事後又因本案傷勢前往慈濟醫院急診並輸血，且頭部受傷處無法長出頭髮故去中國醫藥大學附設醫院就診云云。然經本院函詢結果，佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院表示：告訴人107 年3 月2 日有來急診輸血，但是否因傷勢造成病歷無記載等語；中國醫藥大學附設醫院亦表示告訴人未曾因受傷無法長出頭髮就診等語，有佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院107 年10月12日慈中醫文字第107117
5 號函所附病情說明、病歷、中國醫藥大學附設醫院107 年10月22日院醫事字第1070013643號函在卷可稽（見本院卷第21至28頁），故尚難認定告訴人確有因本案受傷引發其所述之後遺症，其所受傷勢仍應以原佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證明書為準，附此敘明。
㈡被告雖持前開言詞置辯，惟查：
⒈經本院當庭勘驗案發地點監視器拍攝畫面，結果如下（見本院卷第10至11頁）：
●檔名：頻道2-店內【監視器顯示時間2017/12/10-23：16：00秒至23：25：59秒】（時間23：17：25秒至23：18：27秒）
告訴人與甲男先後走進店內，2 人走到懸掛電視機處，並碰觸電視機。
（時間23：18：27秒至23：19：12秒）
畫面上方，被告從畫面左手邊位置移至畫面右手邊位置，面對告訴人及甲男。23：18：35秒，告訴人坐在位置上，甲男拿出類似螺絲起子類工具，並動手拆除電視機。23：18：40秒，被告站起身，往告訴人甲男方向前進，站在桌前與告訴人對話，甲男持續站在電視機下方進行拆除動作。
（時間23：19：13秒至23：19：23秒）
被告繞過桌子快速往告訴人方向移動，告訴人站起身往甲男方向靠過去，23：19：17秒，甲男站在告訴人後方，雙手環抱告訴人，被告站在2 人左手邊方向。23：19：21秒，告訴人伸手揮被告的臉，被告旋即高舉右手，朝告訴人頭部方向揮動數次（因背對監視器，故不確定是否有打到告訴人），甲男舉起左手阻擋被告。
（時間23：19：24秒至23：19：54秒）甲男左右手分別環住被告、告訴人脖子部分，站在2 人身旁。
期間被告、告訴人、甲男及店家均有對話。
（時間23：19：54秒至23：20：10秒）
被告往後退了一步距離，甲男將左手搭在被告背上，告訴人站在另一側。23：20：01秒，甲男轉身往前走回原位，告訴人坐下電視機下方位置。
（時間23：20：11秒至23：20：35秒）
被告再度往告訴人方向移動，甲男站在被告與告訴人2 人中間，23：20：13秒，告訴人亦站起身，並伸出右手揮向被告頭部（不確定有無打到被告），甲男將2 人隔開，2 人持續爭吵。
23：20：19秒，告訴人再度伸出右手揮向被告頭部（不確定有無打到被告），甲男正面抱住被告，被告重心偏向其右邊後，伸出右手朝告訴人頭部打了一下，告訴人往後跌坐在位置上，23：20：22秒，被告身體往前從另一邊（即左手邊方向），再度高舉其右手，朝告訴人的頭部揮拳，甲男雙手抱住被告，將被告拉開。23：20：27秒，告訴人左手拿起桌上的手機使用，被告邊往前走，邊回頭對告訴人講話。
（時間23：20：36秒至23：21：34秒）告訴人持續坐在位置上講電話。
（時間23：20：34秒至23：21：46秒）
告訴人站起身往店門外走出去，甲男跟在其後，先後消失在畫面中，被告持續站在原處。
（告訴人未再進入店內，故以下省略）
⒉按「刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵
害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。」、「正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，與犯罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。」（最高法院87年臺上字第3720號及83年臺上字第5579號刑事判決意旨參照），再按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，最高法院30年上字第1040號判例闡釋甚明。依被告、告訴人陳述及案發現場監視器拍攝畫面以觀，本件事發之過程，分述如下：
⑴監視器時間23：17：25秒至23：19：23秒之間，畫面顯示告
訴人與友人甲男至店內欲拆下電視機，與被告對話後，告訴人伸手揮被告的臉，被告旋即高舉右手，朝告訴人頭部方向揮動數次，且被告、告訴人均陳稱係因告訴人欲拆走放在店內之電視，經被告阻止方發生糾紛等語，足見雙方確係因告訴人欲拆走電視而起衝突，且是告訴人先伸手揮被告臉部被告才立即出手向告訴人頭部揮動，是被告辯稱其為保護自己及店家財產方出手等語，應可採信。此部分行為由監視器畫面未能確認是否有擊中告訴人，縱然確有打中，被告此部分行為乃屬正當防衛，亦不成立犯罪。
⑵惟監視器時間23：20：11秒至23：20：35秒時，原本被告及
告訴人已經分開，但被告卻再度往告訴人方向移動，而告訴人友人甲男站在被告與告訴人2 人中間欲將2 人隔開，被告仍繼續往前與告訴人爭吵，又引發第二波衝突，而當時告訴人或甲男沒有要拆電視之舉動，被告並無靠近阻止之必要，且被告靠近告訴人後甲男隔在兩人之間，被告只需後退甚至停步即可避免衝突，被告卻執意前進與告訴人爭吵，足見其來意不善，之後雖仍是告訴人先出手揮向被告頭部，但被告出手還擊是否出於正當防衛的意思，已難認定。況被告由其右側打告訴人一拳後，甲男正面抱住被告，被告重心偏向其右邊後，告訴人往後跌坐在位置上，當時有甲男擋在身前，且告訴人已經跌坐在椅子上一時無法起身，被告已無再受傷害之危險，被告竟仍不顧甲男阻止，再度高舉其右手，朝告訴人的頭部揮拳，顯然是出於報復之意，並致告訴人受有頭皮開放性傷口及頭皮挫傷等傷害，且當時並無現在不法侵害必須進行防衛之客觀情狀，則被告此部分之行為並非正當防衛，應屬傷害之犯罪行為。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯稱其行為屬於正當防衛，不足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
㈡被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以
99年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑2 年7 月，經最高法院以100 年度台上字第262 號判決駁回上訴而確定，入監後於102 年1 月18日假釋出監，於102 年7 月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢又被告已與告訴人和解並支付賠償金，有和解書存卷可查（
見偵卷第19、34頁），告訴人雖陳稱：和解書是被告帶另一個人闖入我家強迫我簽立的，實際上都沒有給錢，我一個女人住處又是在一樓，怕被傷害只好簽名，和解書上所有的字都是一開始就寫了，沒有過一週再給我6000元加1000元讓我簽收云云（見本院卷第11頁）。然本件卷內和解書有2 張，第一張是警方移送前提出，僅記載雙方以12000 元和解，簽立時當場給付6000元，其餘6000元於106 年12月20日前給付完畢等語（見偵卷第19頁），第二張於偵訊中提出，除上開內容外，並在上方註記「12/20 已付後6000+1000 」，註記後方有告訴人簽名並蓋印（見偵卷第34頁），據被告表示是給付尾款時告訴人要求多補1000元，所以才會寫6000+1000等字樣等語（見本院卷第11頁反面），一般和解書此種文件若一式數份，縱然不採用複寫方式，每一份上記載之文字內容亦當一致，上開第二張和解書多出給付尾款註記，應係事後加註較符合常情，告訴人稱所有文字都是簽立時就寫好云云，與上開2 份和解書記載情形不符。且若如告訴人所述是被告強迫簽立和解書，被告直接記載款項當場付清命告訴人簽名即可，何必如此麻煩加註第二次付款，還跟原本約定6000元不同變成「6000+1000 」，是告訴人所述更顯可疑。又被告確實106 年12月13日向友人借款，表示要包紅包給他人，醫藥費另算等語，有被告提出之LINE對話記錄附卷可按（見本院卷第13至17頁），而上開和解書是106 年12月14日簽立，與被告借款時間相符，故被告陳稱其業已給付和解金等語，應可採信，惟告訴人以並未與被告和解為由拒絕撤回告訴，本件仍應依法判決，上開給付和解金等情只能作為量刑之事由。
㈣爰審酌本件告訴人雖先出手揮打被告，但被告於兩人分開後
又主動靠近告訴人與之爭吵，並在告訴人往後跌坐在椅子上時仍出手毆打告訴人，所為尚有不當，犯後僅坦承部分犯行，但業與告訴人和解賠償，及被告之智識、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第34頁反面）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李翠玲提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
刑事第十六庭 法 官 王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕中 華 民 國 107 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。