臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第2620號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張晉銘上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文張晉銘未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣張晉銘未取得律師資格，自民國98年12月8 日起，在臺中市○區○○路○○○號1樓設立「恒揚企業顧問有限公司」（105年7月23日更名為：「佳鑫行銷事業有限公司（下稱：佳鑫公司）」，擔任代表人，並商由具律師資格之蕭慶鈴在○○○區○○路○○○號1樓另設立「恒揚法律事務所」，由張晉銘擔任法務長，對外以「恒揚法律事務所」名義招攬法律顧問、訴訟、非訟等業務，並懸掛「恒揚法律事務所，法律諮詢‧訴訟委任‧非訟事件處理‧企業法律顧問‧00-00000000」之招牌。嗣張晉銘以擴大營業為由，於105年7月23日，將該「恒揚法律事務所」及「佳鑫公司」，遷址至臺中市○○區市○路○○○號6樓之7 （下稱：市政路恒揚法律事務所），張晉銘明知其未取得律師資格，依法不得執行律師業務及為他人代理訴訟之進行，以恒揚法律事務所之名義招攬之法律案件，應交與具律師資格之人處理，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，基於違反律師法第48條第1 項規定非法執行律師
業務之犯意，於105年8月間，以恒揚法律事務所之名義受陳永旻委任，處理陳永旻前岳父林德南遭第三人高瑞隆請求返還價金之民事訴訟事件（由本院民事庭以105年度訴字第231
8 號審理，下稱另案民事事件），並建議陳永旻對高瑞隆聲請假扣押裁定，雙方約定：保全程序假扣押裁定之擔保金新臺幣（下同）39萬4000元（待程序完成可全額領回）、法院執行費及事務相關費用1萬9440元（無法領回）、委任費3萬元（原6萬元，優惠3萬元），計44萬3440元，陳永旻乃依張晉銘之指示，於105年8月10日將44萬3440元匯入由張晉銘管理之市政路恒揚法律事務所申請之聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）文心分行帳號000000000000號帳戶內，張晉銘並依約定於105年8月12日、同年月31日，指示不知情之市政路恒揚法律事務所員工么景懷，以林德南名義撰寫「民事假扣押聲請狀」各1 份後，向本院具狀對高瑞隆聲請假扣押，惟旋均遭本院分別於105年8月15日、同年9月2日，各以105 年度司裁全字第1503號、105 年度司裁全字第1659號裁定駁回，並於105年8月17日、同年9月8日，送達至臺中市○○區市○路○○○號6 樓之7，由送達代收人么景懷收受確定在案。張晉銘另就林德南所涉上開請求返還價金之民事事件，指示不知情之市政路恒揚法律事務所員工邱喬萱至該民事訟爭不動產標的處拍照，並以林德南名義，自行撰寫「民事答辯狀」後，於105年8月25日向本院遞狀陳報，再於同年9 月12日上午10時50分許，陪同陳永旻至本院民事第4 法庭行準備程序，惟張晉銘當場臨時告知陳永旻其無法擔任訴訟代理人，而由陳永旻自行以林德南之訴訟代理人身分出庭，庭後陳永旻察覺有異，乃另行委任其他律師處理該民事訴訟程序，而悉上情。
㈡又張晉銘取得陳永旻匯入之款項後，明知該款項其中39萬40
00元為陳永旻交付被告為假扣押擔保金所用，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，於同日將前開假扣押擔保金其中24 萬5000 元以薪資轉帳之名義，匯入其設於聯邦銀行000000000000號帳戶內、2 萬8383元至么景懷設於聯邦銀行之帳戶、3萬4153元匯入蕭慶鈴設於社頭郵局00000000000000號帳戶、2 萬2375元至邱喬萱設於聯邦銀行帳戶、2萬4305元至許怡婷設於聯邦銀行之帳戶，另領取現金13萬元，將上開金額領出、匯出一空，而易持有為自己不法所有，予以侵占入己。迄至105年12 月底，陳永旻始悉前開假扣押程序均已駁回確定，乃向張晉銘追討假扣押擔保金39萬4000元，惟張晉銘屢藉詞推託，陳永旻始知張晉銘並無律師身分，且早已將擔保金款項挪作他用，而受有損害。
二、案經陳永旻訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告張晉銘於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第19頁反面、第89至92頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認擔任恒揚法律事務所之法務長，受告訴人委任處理案外人林德南與高瑞隆間民事糾紛之假扣押裁定，向本院提出民事假扣押聲請狀及民事答辯狀，並於105年8月10日取得告訴人匯入之假扣押擔保金39萬4000元，旋即將款項匯出等節不諱，惟矢口否認有何違反律師法、業務侵占之犯行，辯稱：恒揚法律事務所為蕭慶鈴律師設立，告訴人係委任恒揚法律事務所處理上開民事糾紛之假扣押裁定，亦將款項匯入恒揚法律事務所之銀行帳戶，故由事務所員工擬定聲請狀，並非委任其個人處理；又告訴人原欲將上開民事訴訟事件亦委由恒揚法律事務所處理，但伊與告訴人已認識多年，對於上開民事糾紛亦有參與，伊為告訴人之利益，無償幫告訴人擅打答辯狀，伊並無營利意圖；至告訴人匯入事務所之擔保金，當時剛好係事務所發放薪水及固定支出之時間，故匯入與匯出之時點相同，被告並無侵占之犯意云云置辯，惟查：
㈠被告違反律師法之犯行部分：
1.證人即告訴人陳永旻於偵查中具結證稱：案外人林德南是伊的前岳父，林德南另案遭案外人高瑞隆提告返還價金之民事事件，伊到市政路的恒揚法律事務所找被告協助處理，伊從未因該民事事件與蕭慶鈴律師聯繫，都是與被告聯絡，該案件被告向伊收取44萬3440元，該事件剛發生時，伊問被告有沒有比較快的方式解決該訴訟，被告建議伊做保全程序，對高瑞隆的財產進行假扣押，故44萬多元包括程序費、律師委任費、作業費等，剛委任時，伊有交付林德南之印章1 顆給被告，該民事案件答辯狀之照片是伊與恒揚法律事務所的邱喬萱去拍的，但該民事事件開第一庭準備程序時，伊才知道被告不能幫林德南當訴訟代理人，伊開完庭就馬上去找另一位律師當訴訟代理人等語（見偵卷第210至211頁），並有恒揚法律事務所「林德南案法律程序相關費用」之報價單、華南商業銀行105年8 月10日匯款回條聯在卷可稽（見他卷第6、7 頁）。堪信告訴人陳永旻於105年8月間，因其前岳父林德南遭提告之另案民事事件，委任恒揚法律事務所為林德南辯護，由被告代表該事務所與告訴人聯繫，被告另建議告訴人向法院聲請對案外人高瑞隆即該民事事件之原告為假扣押，告訴人因而匯款保全程序費用（39萬4000元）、法院執行費及事務相關費用、委任費共44萬3440元至被告指定之銀行帳戶，應屬明確。
2.惟恒揚法律事務所受告訴人委任後，係由未具律師資格之被告指示事務所員工么景懷撰寫假扣押聲請狀一事，業據被告於本院準備程序時供述明確（見本院卷第17頁反面），核與證人么景懷於偵訊時具結證稱：伊在恒揚法律事務所擔任法務主任，工作內容主要是非訟案件整理，有撰寫支付命令及假扣押裁定聲請，另案民事事件之假扣押聲請狀是伊寫的，也是伊遞狀的，伊是聽被告的分配去做的，案件的規劃與分配也是由被告報價並收取等語（見偵卷第211頁反面至212頁反面）大致相符。而觀諸另案民事事件之假扣押聲請狀，撰狀日期分別為105年8月11日、同年月31日，均由證人么景懷為送達代收人，送達地址均為台中市市○路○○○號6樓之7 ，亦即恒揚法律事務所之辦公地址，然具狀人均為另案民事事件之當事人即債權人林德南，而非由具律師資格之人為聲請代理人等情，有民事假扣押聲請狀2 份在卷為憑（見偵卷第182頁反面至184頁、第195頁反面至197頁）。參諸證人么景懷於偵訊時復具結證稱：蕭慶鈴律師在其住處美村路也有一個辦公室，偶爾會來市政路的辦公室，蕭律師自己接的案件資料放在美村路，恒揚法律事務所這邊接的就放在市政路，（市政路）這邊接到民事訴訟的案子會先由被告了解案件，由被告分工、由伊執行，如果要做假扣押、強制執行，伊必須去執行等語（見偵卷第211頁反面至212頁），堪信被告以恒揚法律事務所之名義接受告訴人委任處理另案民事事件之假扣押聲請後，並未告知具律師資格之事務所負責人蕭慶鈴律師，而由被告接受委任後，自行指示亦不具律師資格之該事務所員工么景懷撰狀、遞狀，並向告訴人收取聲請費用等節，亦屬明確。
3.又告訴人係因案外人林德南為另案民事事件之被告後，始前往恒揚法律事務所請求協助，由被告出面接待處理，該民事事件之答辯狀係由被告以恒揚法律事務所之LINE通訊軟體傳送與告訴人，並由事務所人員遞狀至本院，答辯狀所附之相關證物照片則為該法律事務所人員邱喬萱偕同告訴人至訟爭標的物拍照後，完成答辯狀並檢附相關證物，被告及恒揚法律事務所人員邱喬萱亦於另案民事事件第一次為準備程序時陪同告訴人至本院民事法庭，然被告當日始告知告訴人其不能出庭為訴訟代理人，僅能從事文書作業，故當天係由告訴人自行為案外人林德南之訴訟代理人，而開完庭告訴人即另委請案外人陳益軒律師處理該訴訟事件等節，業據證人即告訴人於偵查中具結證述明確(見偵卷第210 頁)；並有告訴人與「恒揚法律事務所」之LINE對話紀錄、民事委任狀2 紙、另案民事事件準備程序筆錄、民事答辯狀暨所附照片在卷可稽(見偵卷第10、11頁、147至157頁、第160頁反面)，足認告訴人就案外人林德南遭提告之另案民事訴訟糾紛，確有委任得協助撰狀、以及出庭為林德南辯護、主張權利之訴訟代理人之意。而被告於偵查及本院準備程序亦自陳：另案民事事件之答辯狀係恒揚法律事務所幫告訴人整理，照片係事務所員工邱喬萱照的，現場圖也是邱喬萱畫的，答辯狀是伊寫的，伊幫告訴人整理資料，該民事事件於105年8月29日準備程序開庭時，伊有到現場，但伊沒有進去開庭，該民事答辯狀並非蕭慶鈴律師撰寫等語（見偵卷第213 頁正反面，本院卷第18頁）。顯見告訴人透過被告委任恒揚法律事務所處理另案民事訴訟事件後，被告未將恒揚法律事務所承接該民事訴訟事件告知具律師資格之蕭慶鈴律師，而由被告自行向告訴人蒐集相關證據、為告訴人撰寫該民事答辯狀並提出與本院，並由被告陪同告訴人於該民事事件出庭攻防，然告訴人於開庭當日始知悉被告無法為該民事事件之訴訟代理人，故於該次準備程序結束後立即委任其他律師代為辯護。從而，被告明知其不具律師資格，仍以恒揚法律事務所之名義，接受告訴人委任自行處理民事訴訟事件，並代告訴人撰寫民事訴訟相關書狀，自屬辦理訴訟事件無訛。
4.被告雖辯稱其並未受告訴人委任處理另案民事訴訟事件，僅係基於友誼義務協助告訴人撰寫書狀、整理資料云云。然被告以恒揚法律事務所之名義接受告訴人委任另案民事訴訟事件及上開假扣押聲請事件時，已向告訴人收取法院執行費及事務相關費用19440元、委任費3萬元，告訴人並依被告指示匯入銀行帳戶，業如前述；且被告於告訴人要求返還上開39餘萬元之假扣押擔保金時，復以恒揚法律事務所受理告訴人委任處理林德南之另案民事事件，已為告訴人發文予代書取回憑證、發文與相對人催告履約、解除契約、現場物證拍照整理編排、物證編輯排版、協助整理文件資料、開庭前協議、開庭日陪同、送文件、聲明文件整理等事項為由，主張告訴人尚應支付5 萬2500元等情，有被告於偵查中提出之「陳永旻委任事務所事項應收款明細Ｉ」在卷可參（見他卷第36頁），被告於本院審理時亦稱：該應收款明細係事務所人員么景懷、邱喬萱列出來，伊們討論後製作成明細提供給告訴人，上開事項雖然當下沒有收款，但伊有跟告訴人講好要收取款項，告訴人亦知悉，該明細所列之「現場物證拍照整理編排、物證編輯排版」之費用，係另案民事答辯狀後所附之物證照片等語（見本院卷第94頁正反面）。顯見被告係有償受告訴人委任處理另案民事事件及聲請假扣押事件，其乃意圖營利而辦理前述訴訟事件，實堪認定。被告雖辯稱其未受告訴人委任辦理上開訴訟事件，僅為朋友間義務幫忙整理資料云云，然被告已向告訴人收取委任費及事務相關費用，並告知告訴人拍攝現場證物照片、整理資料、陪同出庭均須收取費用，自應認其受任處理另案民事事件時具營利意圖，被告上開所辯實與事證有違，而無足採。
5.按律師法第48條之立法意旨明示：無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，…，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。是律師法第48條第1 項未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪，所謂「訴訟事件」係指民事、刑事及行政訴訟事件，且涵括具體訴訟案件繫屬於檢察署、法院之偵、審事件，並及於訴訟前為當事人撰作書狀等相關行為。而為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。查被告明知未具律師資格，竟受告訴人委任處理案外人林德南與高瑞隆間返還買賣價金之民事事件、假扣押聲請事件並收取報酬，復依約指示不知情之么景懷撰寫民事假扣押聲請狀2 份，以及自行撰寫民事答辯狀1 份遞交本院，自屬未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件，應就上開罪責論處。
㈡被告所犯業務侵占部分：
1.被告以恒揚法律事務所之名義，受告訴人委任處理案外人林德南與高瑞隆間之買賣糾紛，並以恒揚法律事務所設於聯邦銀行文心分行000000000000號帳戶收取告訴人所給付欲假扣押高瑞隆財產之擔保金39萬4000元，嗣被告旋於同日轉出35萬7246元、領現13萬元，就轉出之35萬7246元部分，係以薪轉方式，匯出24萬5000元至被告申請之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶、轉出2 萬8383元至證人么景懷申請之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶、匯款3 萬4153元至蕭慶鈴律師申請之社頭郵局帳號00000000000000號帳戶、轉出2 萬2375元至邱喬萱申請之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶、轉出2萬4305 元至許怡婷申請之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶內等節，有恒揚法律事務所上開帳戶交易明細及聯邦銀行轉帳傳票在卷可按，堪認屬實（見偵卷第122頁、第263至269頁）。
2.按刑法上侵占罪，係指行為人基於委託信賴關係，而持有他人之物狀態中，為自己或他人不法所有意圖，基於易持有為所有之侵占意思，而於客觀上對於所持有他人之物為無權處分之法律行為或事實行為。且刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。經查，告訴人匯入恒揚法律事務所銀行帳戶之39萬4000元，係為對案外人高瑞隆之財產執行假扣押之擔保金一事，業據證人即告訴人於偵查中指訴明確(見他卷第4 頁反面)，觀諸恒揚法律事務所就告訴人委任之「林德南」案報價單，亦明確記載：「保全程序擔保金394000（待程序完成可全額領回）」等語（見他卷第7 頁）；而被告以林德南之名義，聲請對案外人高瑞隆之財產於118 萬元之範圍內予以假扣押之聲請事件，於105年8月15日、同年9月2日即為本院民事法庭分別以105 年度司裁全字第1503號、1659號裁定駁回，並分別於105年8月17日、105年9月8 日送達與送達代收人即證人么景懷收受等節，有上開民事假扣押聲請狀、假扣押裁定、本院送達證書附卷可稽（ 見偵卷第182頁反面至184頁、第193至194頁、第195頁反面至197頁、第204至205頁 ）；又被告於本院審理程序自陳：105年8月10日告訴人匯款44萬3440元至恒揚法律事務所銀行帳戶後，同一天以薪資轉帳之名義匯出匯款是伊處理的，該事務所在聯邦銀行帳戶的大小章，平時是伊在使用等語（見本院卷第92頁反面、第96頁）。堪認告訴人所匯上開款項之原因，係委託恒揚法律事務所處理另案假扣押聲請程序所用，如法院裁定准許假扣押案外人高瑞隆之財產時，告訴人應予提存擔保高瑞隆所受損害之擔保金，如法院裁定駁回假扣押之聲請，告訴人即毋需提存任何金錢，上開款項並非給付與恒揚法律事務所或被告之委任報酬，從而，告訴人雖先交付與被告，被告僅係代告訴人保管，而非被告所有之金錢。而依卷附恒揚法律事務所之上開帳戶交易明細可知，告訴人匯款44萬3440元後，該帳戶餘額為49萬1002元，其後該帳戶於同日轉帳支出35萬7246元、現金支出13萬元，帳戶餘額僅餘3756元；而上開駁回假扣押裁定於105年8月17日送達予恒揚法律事務所時，該帳戶餘額仍僅餘3756元、105年9月8日送達時，該帳戶餘額為35756元，此有聯邦商業銀行106年11月9 日聯業管（集）字第10610354730號函檢附之恒揚法律事務所存摺存款明細表在卷可參（見偵卷第120頁、122頁正反面）。是告訴人匯款前，該帳戶僅餘
4 萬餘元，告訴人匯款之同日，該作為假扣押擔保金之39萬4000元隨即以薪資轉帳之原因遭轉出，且至上開假扣押裁定駁回時，另僅有數筆非告訴人匯入之小額款項，餘額與告訴人所匯入款項金額已有顯著差距，顯見被告收取該假扣押擔保金39萬餘元時，恒揚法律事務所之上開銀行帳戶餘額已不足發放該月份應給付之員工薪資，被告明知上開款項僅為其暫時保管告訴人應繳付之假扣押擔保金，竟變易持有為自己不法所有，將該金額挪為給付員工之薪資及其他營業費用，其主觀上確有不法所有之意圖及侵占之犯意甚明。被告雖辯稱告訴人存入前揭恒揚法律事務所帳戶之時點與該事務所發放薪資之時點相同，僅係匯入與匯出之時間巧合，其無易持有為所有之侵占犯意云云。惟查，本案告訴人係依被告之指示匯款至被告管理之上開帳戶，數目具體且匯款之目的明確，被告卻因告訴人匯款之時點為該事務所應給付薪資之時期，而該帳戶已無其他資金可資運用，遂將該金額挪為事務所營業所需，是告訴人並非將匯入款項交由被告自行運用，被告卻因該事務所已乏營運資金而挪用告訴人交付之金錢，其上開所辯，實無所稽，而難憑採。
㈢綜上，被告上開所辯，均無所據，其所犯違反律師法、業務侵占等犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠部分，明知其未取得律師資格，竟意
圖營利，非法執行告訴人前岳父林德南為當事人之假扣押程序、民事訴訟事件撰寫書狀等業務，並據以向告訴人收受委任費部分，係違反律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪；就犯罪事實一㈡部分，被告以恒揚法律事務所之名義，受告訴人委任處理前述民事事件，為從事業務之人，其於收受告訴人委託保管之假扣押擔保金後，未依受委任之旨運用各該款項，且未經告訴人同意，擅將該款項提領作為事務所營運使用，此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就犯罪事實一㈠部分，利用不知情之恒揚法律事務所員工么景懷撰寫假扣押聲請狀，為間接正犯；其因同一民事事件，先後聲請2 次假扣押並撰寫民事答辯狀之多個訴訟行為，具備反覆、延續之行為特徵，為「集合犯」，刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。被告就犯罪事實一㈠、一㈡違反律師法及業務侵占2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告就犯罪事實一㈡部分涉犯刑法第335條第1
項侵占罪，然被告係因以恒揚法律事務所之名義，接受告訴人委任處理上開民事假扣押聲請程序，而向告訴人收取上開假扣押擔保金，已如前述，是被告係因業務關係而持有本案假扣押擔保金，其變易持有為自己不法所有，應屬業務侵占犯行，公訴意旨尚有誤會，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈢公訴意旨復認被告就犯罪事實一㈠部分，另犯刑法第157 條
之挑唆包攬訴訟罪等語，惟按刑法第157 條所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意。所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦訴訟之情形是。至該條所謂訴訟。係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言（司法院院解字第3104號解釋意旨參照）。本條立法意旨，不外為確保司法品質，保障人民權益，由該條將包攬訴訟與挑唆訴訟同列，更有防止任意興訟，混亂司法秩序之意。是包攬訴訟罪之成立，以行為人客觀上有無積極的包招、承攬動作，亦即有不法為他人包辦訴訟、包辦訟詞、由行為人一手總其事等情事，主觀上並有從中取利意圖。經查，告訴人係因其前岳父林德南遭案外人高瑞隆提告之另案民事事件，主動尋求被告任職之恒揚法律事務所協助，並非被告主動挑唆告訴人興訟一事，業據證人即告訴人於偵查中證述明確（見他卷第
4 頁反面）。又該罪所謂之包攬，乃包辦招攬，有某種言過其實，不法承包將來必操勝算以為爭取辦理之意，如他人原決定興訟，不過請其代繕撰書狀，研究訴訟程序，固不能謂係挑唆，即相約助為訴訟到底，未包辦其最後之勝訴，亦不能率稱為包攬，本案查無其他證據可資證明被告有何以必獲勝訴為詞爭取辦理另案民事事件，應無漁利挑唆包攬訴訟可言，是被告此部分被訴之犯罪事實，尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之違反律師法第48條第1 項部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
㈣爰審酌被告為法律系畢業，明知應取得律師資格始得執行律
師業務，竟仍意圖營利，為告訴人處理案外人林德南之另案民事訴訟事件、假扣押聲請事件，指示不知情之么景懷及自行撰寫書狀，破壞司法威信，且損害司法人員形象，所為實屬不該；又其因業務關係而向告訴人收取之假扣押擔保金，應由其妥善保管，不得擅自挪用，竟因該事務所當月無其他資金來源，而心生歹念侵吞告訴人交付之假扣押擔保金，殊值非難，犯後復否認犯行，態度難謂良好，惟念及被告就業務侵占部分，已全數返還該假扣押擔保金予告訴人，違反律師法之部分，則尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，兼衡被告自陳法研所肄業之智識程度、曾從事裝潢、蛋糕、服飾業，未與家人同住，經濟狀況不好之家庭、經濟狀況（見本院卷第98頁），及被告之犯罪動機、目的、所造成告訴人財產損害，及被告違反律師法之上開規定，係侵害社會法益之行為，對司法威信所造成之危害非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠被告就犯罪事實一㈠違反律師法部分，已向告訴人收取委任
費用3 萬元，為證人即告訴人於偵查中指訴明確，並有華南商業銀行匯款回條聯、恒揚法律事務所報價單在卷為憑（見他卷第4至7頁），此部分為被告此部分犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第5 項、第38條之2分別定有明文。前述規定的立法意旨，在於優先保障被害人因犯罪所生的求償權，於個案已實際合法發還時，即毋庸沒收；同時，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上的重要性或犯罪所得價值低微的情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性。因此，如行為人已與被害人和解，或歸還不法利得，被害人的損害既已受賠償，且不法利得已不存在於行為人的財產之中，此時法院再對之為沒收的宣告，即可能與行為人的罪責程度不成比例，恐將偏重而有過苛之虞，不符現代刑事政策的社會功能。查被告就犯罪事實一㈡業務侵占部分，犯罪所得為告訴人交付被告保管之假扣押擔保金39萬4000元，然被告於偵查中已全數返還告訴人，有聯邦銀行匯款通知單、永豐銀行新臺幣匯款申請單在卷為憑（他卷第31頁、78頁），是被告既然已經歸還全部不法利得，即告訴人已受賠償，則參照前述規定及說明所示，即不再行諭知沒收被告此部分之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1 第1項前段、第3項，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃舜民中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
律師法第48條未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 3 萬元以上 15萬元以下罰金。
外國律師違反第 47 條之 2 ，外國法事務律師違反第 47 條之
7 第 1 項規定者，亦同。