臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度智易字第60號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 羅崴選任辯護人 周于舜律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10446號），本院判決如下：
主 文羅崴犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、羅崴係址設於臺中市○○區○○○街○號2樓欣崴國際有限公司（下稱欣崴公司）之負責人，其明知如附表一所示之各商標，係法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，取得商標權，而指定使用於皮包、附肩帶之女用手提包、皮夾等商品上，現仍在專用期間，未經路易威登公司之同意或授權，不得為行銷之目的而於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，竟基於行銷之目的，自民國104 年10月起，委由大陸地區詳廠商製造數量不詳之皮包、皮夾等各款商品，商品表面使用近似於附表一所示商標、由類似撲克牌花色之三葉花圖案，或將黑桃、三葉花圖案置於菱形或圓形底框，再連續交錯排列，中間穿插欣崴公司向經濟部智慧財產局申請註冊之「XINWEI POLO及圖」（註冊／審定號第00000000 號，由「XINWEI POLO 」字樣及人物牽馬剪影圖案所組成）之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，輸入臺灣地區後，再以「XINWEI Shop 」之名義，在雅虎奇摩超級商城、雅虎奇摩購物中心、ASAP省錢購物網、東森購物網、GoHappy 快樂購物網、ibonmart線上購物網、momo購物網、PChome24h 購物網、PChome商店街購物中心、TreeMall購物網、udn 買東西購物中心、博客來網路書店、森森購物網、樂天市場、蝦皮拍賣等網站開設網路賣場（雅虎奇摩超級商城部分，係由羅崴不知情之配偶曾欣怡擔任負責人之洋鋪子服飾早先在申請之網路賣場），刊登販賣仿冒商品之訊息，而供不特定人瀏覽選購，以此方式侵害路易威登公司之商標權。嗣因路易威登公司發現上開販賣仿冒商品之訊息，遂購買仿冒商標之皮包、皮夾各1件蒐證，再報請警方處理，經警於106年10月13日持本院核發之搜索票，至欣崴公司位在臺中市○○區○○路0 段00○0號倉庫執行搜索，當場扣得仿冒商標皮包775件、皮夾73件。
二、案經路易威登公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告羅崴、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、訊據被告固不否認有委託大陸廠商製造後，輸入並販賣與扣案物相同款式商品之行為，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊之商品與告訴人之商品並不完全相同，商品正面、內裡布、拉鍊頭都有自己註冊之商標，價位○○○區○○○路賣場之分類與告訴人不同，網頁上是寫自己的註冊商標及品牌故事等語。辯護人另為被告之利益辯護：①告訴人提出之鑑定報告並未提及被告之商品有使消費者混淆誤認之虞；②被告之商品均是在網路上販賣，有無使消費者混淆誤認之虞，應視網路上之銷售情形為準，而被告與告訴人在網路上之銷售分類不同，被告於網路商店網頁及商品上均明顯標示「XINWEI POLO 」商標，並有自己之品牌故事，消費者不致混淆誤認；③被告所使用之圖案為「黑桃、紅心、梅花」圖案，而智財局於「SS設計圖商標圖樣」註冊申請案中，認定「黑桃、紅心、梅花」圖案對消費者而言僅係商品之裝飾花紋，不具識別性，任何人本有權使用，且因不具識別性，相關消費者會對該圖案施以較少之注意，而著重於「XINW
EI POLO 與圖」商標上，無可能與告訴人之商標發生混淆誤認；④臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）103 年度偵字第23362 號不起訴處分書亦認涉嫌仿冒告訴人商標之手提包上雖有類似之花瓣、葉片圖案，但未註記告訴人公司常見之LV圖樣，且其中穿插SS字樣，故非相同或近似於告訴人商標圖案等語。經查：
（一）犯罪事實欄一所載之事實，除被告爭執其使用之圖樣並不近似於告訴人之商標圖樣，且無侵害告訴人商標權之主觀犯意外，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供承在卷（見偵卷第9 至11頁、第99頁正反面、第127至128頁，本院卷第26頁反面），核與證人曾欣怡於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第15至17頁、第127至128頁），並有欣崴公司訂單影本2份、「XINWEI POLO及圖」之商標註冊證及商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、本院106 年聲搜字第2110號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事大隊偵三隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片4 張、員警職務報告、告訴人出具之107年1月16日鑑定報告（含附表一所示各商標之商標申請人及案號查詢註記報表資料）、雅虎奇摩網站回覆賣家資料、雅虎奇摩超級商城網頁資料、責付保管書、扣案物照片4 張、洋鋪子服飾商業登記基本資料、欣崴公司登記資料查詢結果附卷可稽（見偵卷第14、19至28頁、第45至55頁、第62至65頁、第118至120頁），復有如附表二所示之物扣案為證，此部分事實堪以認定。
（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1、告訴人註冊之第00000000號商標，係以4葉之尖形葉片/花瓣為圖樣，第00000000 號、第00000000號商標，係以將4葉之圓形或尖形葉片/花瓣置於圓形或菱形底框為圖樣，第00000000號商標，則係上開三商標圖案之連續交錯排列，第00000000號商標，則係首開三商標圖案之連續交錯排列，中間穿插「LV」字樣，且各商標均指定使用在皮包、皮夾等商品，有各商標之商標申請人及案號查詢註記報表資料可查（見偵卷第43至44頁）。
2、被告所委託製造、販賣之皮包、皮夾，係使用類似撲克牌花色之三葉花圖案，或將黑桃、三葉花圖案置於菱形或圓形底框，再連續交錯重疊配置於商品表面，並於其中穿插人物牽馬剪影圖案及「XINWEI POLO 」文字，有扣案物照片及被告提出之商品照片可查（見偵卷第34至38頁、本院卷第30、41頁）。而該等三葉花圖樣，或將黑桃、三葉花置於菱形或圓形底框之圖樣，與第00000000號、第00000000號、第00000000號商標比對結果，皆係以葉片/花瓣，或葉片/花瓣置於菱形或圓形底框為圖樣，僅有葉片/花瓣形狀、數量之些微差異，整體構圖意匠及設計概念相仿；被告將三葉花圖樣，或將黑桃、三葉花置於菱形或圓形底框之圖樣，連續交錯排列產生之圖樣組合，與第00000000號商標相較，二者圖形排列之構圖意匠雷同，整體與人寓相印象相彷；被告將三葉花圖樣，或將黑桃、三葉花置於菱形或圓形底框之圖樣，連續交錯排列，中間穿插人物牽馬剪影圖案及「XINWEI POLO」字樣之設計，更與第00000000號商標係將第00000000號、第00000000號、第0000000
0 號之商標圖案連續交錯排列，中間穿插「LV」字樣之設計相似。再觀諸告訴人提出之比對照片（見本院卷第106頁反面至第107 頁），被告與告訴人設計之皮包款式極為相近，配色均為深淺咖啡色，外觀、風格雷同，若不細看，難以辨識商品表面圖樣有何差異，更可見二者構圖意匠及設計概念極為相似，應屬近似之商標無訛，且因被告係在相同或類似商品上使用上開三葉花圖案及其連續性組合，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認被告之商品與告訴人商品來自相同來源，或誤認被告與告訴人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
3、被告雖辯稱，其有將人物牽馬剪影圖案附於商品上，並註明係「XINWEI POLO 」，消費者不致混淆誤認云云，並提出商品照片為證（見本院卷第30、41頁），然查，告訴人於註冊第00000000號「AEAEDHWA及圖」商標異議案中，提出相關智財局審定書、報章雜誌、電子報、臉書、畫冊、消費者評價報導、產品型錄、雜誌所作之商標價值及排名評比、日本商標局認定告訴人商標為著名商標等證據資料後，經智財局認定告訴人之「DECOR FLORAL」、「Monogr
am Canvas」商標（即附表一編號4、5所示之商標），於103年11月16日前，已為相關消費者所熟悉，有經濟部智慧財產局105年2月25日（105）智商40025字第00000000000號商標異議審定書可憑（見偵卷第73至76頁），足認告訴人之花瓣/葉片圖案及其連續性組合商標早已廣泛使用，相關消費者亦係依花瓣/葉片圖案辨識商品來源，具有高度辨識性，而被告之商品在外觀設計上，亦以整個皮包、皮夾上覆蓋花瓣/葉片圖案之連續性組合商標為其設計重點，與告訴人商品十分相似，業如前述，雖被告之商品表面上尚印有人物牽馬剪影圖案及「XINWEI POLO」字樣，然整體所佔比例甚低，稍加不注意即會被忽略，故被告商品整體傳達給消費者之寓相印象，實與告訴人之商品無異，足生混淆誤認之虞。是本件自不因被告商品表面上有附加其他圖案或文字，即可為有利於被告之認定。
4、被告雖另辯稱系爭商品與告訴人商品之銷售管道不同、銷售價格差異甚大，且在網路上標示「XINWEI POLO 」字樣及自己之品牌故事，不致使消費者混淆誤認云云，並提出網路賣場之網頁資料為證（見本院卷第37至40頁）。然商標法上所謂「混淆誤認之虞」，除消費者誤認商品來源同一外，尚包括誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，且該消費者並未限於直接消費者，只要是相關消費者（包含潛在消費者或可能接觸商品之人）亦包含在內。且仿冒商標商品之品質及價格與商標權人所販賣之真品間存有高度差異、銷售通路不同，甚且附加自創標識，乃習見之情形，是以直接交易之相對人經常係明知為仿冒商標商品而加以購買，然對於非直接交易之其他消費者而言，其僅憑商品之外觀，而未接觸其價格、品質及其他商品標識時，仍有可能誤認該商品係來自商標權人或其所授權之人，此情形仍應該當於「有致相關消費者混淆誤認之虞」之客觀構成要件。是以，直接消費者於被告開設之網路賣場上購買被告之商品時，縱因被告有所標示而不致混淆誤認，其他非直接消費者，仍可能因被告與告訴人之商品外觀上過於近似，而對於商品之來源發生混淆誤認，是被告此部分所辯並非可採。
5、被告雖尚辯稱其在國內尚有申請16個商標，亦在法國、韓國、中國大陸等地申請商標，可見被告係為發展個人特有品牌，無須攀附告訴人之商標，無侵害告訴人商標之主觀犯意云云，並提出相關商標登記資料為證（見本院卷第55至62頁），然查，被告所申請之各註冊商標，除「XINWEIPOLO及圖」外，其餘均未使用在扣案皮包、皮夾上，而「XINWEI POLO及圖 」在皮包、皮夾外觀上所佔比例又甚低，實難認被告確有以自己商標圖樣行銷商品之意思。參以被告在多家網路購物平台上經營販賣皮包、包款之事業，規模不小，與告訴人間具有同業競爭關係，被告亦自承知悉告訴人確為著名品牌（見本院卷第150 頁反面），被告必然知悉告訴人廣泛使用之各商標圖樣，則被告不在皮包、皮夾上以顯著方式凸顯自己所申請之16個商標圖樣，反而全面性採用與告訴人商標極為相似之三葉花、黑桃圖案及其連續性組合，外觀配色如出一轍，此適足反映被告確有攀附告訴人商標之主觀意圖，是被告此部分所辯仍非可採。
6、被告所提出之智財局102年4月29日（102）智商20578字第00000000000號核駁第0000000號審定書，內容略以：申請人張貴洲所申請之「SS設計圖」商標圖樣係由數個黑桃、紅心、梅花圖案於黑色背景圖交互排列，再結合二個上下交疊之字母S 所構成，指定使用於皮夾、皮包等商品，易使消費者認為係商品之裝飾花紋或商品包裝之背景或裝飾圖案，為其他不具識別性之標識，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，依商標法第31條第1 項規定不得註冊（見本院卷第88至89頁），被告並據此抗辯，被告使用之圖樣即係「數個黑桃、紅心、梅花圖案於黑色背景圖交互排列」，因該圖樣不具識別性，被告得使用該圖樣，且消費者會對人物牽馬剪影部分施以較高之注意，不致混淆誤認云云（見本院卷第83至86頁）。被告另提出之高雄地檢署103年度偵字第23362 號不起訴處分書，該案認定案外人陳秀枝所銷售皮包上固有花瓣、葉片圖案，但因同時有「SS」交疊字體或「H 」字體，故與告訴人申請註冊之花瓣、葉片商標並非相同或近似等情（見本院卷第92至95頁），被告並據此抗辯該案皮包即係使用「SS設計圖」（見本院卷第90至91頁之照片），由該案偵查結果亦可推知本案被告使用之商標圖案並無與告訴人之商標發生混淆誤認之虞云云（見本院卷第86頁）。然查，上開智財局審定結果及檢察官不起訴處分結果，均無拘束本院判決之效力。本件告訴人所註冊如附表一所示之商標，係著名商標，為消費者所熟知，所採用之花瓣/ 葉片圖案及其連續性組合，廣為消費者用以辨識商品來源，業如前述，而「數個黑桃、紅心、梅花圖案於黑色背景圖交互排列」之圖樣，縱經另案認定該等圖樣不具識別性，亦不影響告訴人所註冊商標具有高度識別性、應受保護，以及使用該等圖案會侵害告訴人商標權之認定。況且，本件依卷內資料，可知被告主觀上應係有意攀附告訴人所註冊之商標圖樣，亦已認定如前，則被告執上開審定、不起訴處分結果，欲證明其客觀上未使用近似之商標、主觀上無侵害告訴人商標權之犯意，均非可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」準此，商標法第5 條規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第97條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪（司法院98年智慧財產法律座談會提案及研討結果刑事訴訟類第9號研討結果參照）。查本件扣案之皮包、皮夾，係被告前往大陸挑選花色，印上人物牽馬剪影圖案，再委託大陸廠商製造後輸入臺灣供其銷售乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第26頁反面），是核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪。
（二）被告自104 年10月起，至為警查獲止間，前後多次使用仿冒商標行為，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
（三）起訴書雖未敘及被告侵害附表一編號1、3、5 所示商標權之犯行，惟此部分犯行與已起訴犯行間，有單純一罪關係，本院自得併予審究。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）商標具有辨識商品來源功用，商標權人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質之效果，被告不思創作自己之商標圖樣，未經路易威登公司同意，任意使用相似之商標圖樣，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，所為殊不可取，且販賣及扣案之仿冒商品數量不少之犯罪情節；（二）被告為大學肄業，目前為欣崴公司負責人，家中有父親需其照顧（見本院卷第151 頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告犯後未坦承犯行，復未與告訴人和解或取得告訴人諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」商標法第98條定有明文。扣案如附表二所示之物，均係侵害商標權之仿冒物品，爰依上開規定宣告沒收。
（二）扣案之欣崴公司訂單影本（業已附卷，見偵卷第14頁），既係影本，僅屬證據性質，非實際供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收。
（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1至3項有明文。查被告係自104 年10月起至106年10月13日為警查獲時，陸續委託他人製造並販售侵害原告商標權之商品，時間約2 年，惟被告係以欣崴公司之名義銷售仿冒商品（見本院卷第32至43頁書狀之被告答辯意旨），是本件銷售仿冒商品所生之犯罪所得，應認係由欣崴公司取得。茲因欣崴公司屬本案訴訟之第三人，但未依刑事訴訟法第455 條之12以下規定參與沒收程序，自無從於本案宣告沒收欣崴公司之犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第十七庭 法 官 洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 許家齡中 華 民 國 108 年 9 月 10 日附錄論罪科刑法條【商標法第95條】未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一┌──┬────────┬────────┬──────────┬────────────┐│編號│商標註冊/審定號 │商標名稱 │專用期間 │指定使用之商品 │├──┼────────┼────────┼──────────┼────────────┤│1 │00000000 │FLEUR │88/01/16-107/12/15 │附肩袋之女用手提包、皮包││ │ │ │ │、口袋型皮夾、夾包、信用││ │ │ │ │卡用皮夾、支票簿用皮夾等│├──┼────────┼────────┼──────────┼────────────┤│2 │00000000 │FLEUR dans un │88/04/16-108/03/15 │附肩袋之女用手提包、皮包││ │ │cercle │ │、口袋型皮夾、夾包、信用││ │ │ │ │卡用皮夾、支票簿用皮夾等│├──┼────────┼────────┼──────────┼────────────┤│3 │00000000 │FLEUR dans un │94/11/16-114/11/15 │附肩帶之女用手提包、手提││ │ │losange │ │袋、錢囊、皮夾、錢包、信││ │ │ │ │用卡用皮夾等 │├──┼────────┼────────┼──────────┼────────────┤│4 │00000000 │DECOR FLORAL │94/05/16-114/05/15 │附肩帶之女用手提包、手提││ │ │ │ │袋、錢囊、口袋型皮夾、小││ │ │ │ │錢包、鑰匙包、信用卡用皮││ │ │ │ │夾等 │├──┼────────┼────────┼──────────┼────────────┤│5 │00000000 │Monogram Canvas │101/12/01-111/11/30 │手提包、皮夾、零錢包等 │└──┴────────┴────────┴──────────┴────────────┘附表二┌──┬──────────────────┐│編號│扣案物 │├──┼──────────────────┤│1 │仿冒如附表一所示商標之皮包776件（含 ││ │告訴人為蒐證而購買之1件） │├──┼──────────────────┤│2 │仿冒如附表一所示商標之皮夾74件（含告││ │訴人為蒐證而購買之1件） │└──┴──────────────────┘