臺灣臺中地方法院刑事附帶民事訴訟判決
107年度智附民字第34號原 告 法商肯諾股份有限公司法定代理人 Mayank VAID訴訟代理人 徐念懷律師被 告 陳宥榕上列被告因違反商標法案件（107 年度智易字第70號），經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，本院於民國108 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。查原告未於言詞辯論期日到場，亦核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有中華民國商標註冊號第00000000號、第00000000號之「KENZO 」商標，係原告向經濟部智慧財產局申請登記，經核准取得指定使用於衣服、T 恤、短褲、內衣、夾克等相類商品之註冊商標，詎被告竟於民國104 年某日起，在臉書粉絲專頁「台中逢甲愛麋鹿」及其所經營位於臺中市○○區○○路○○○ 號之「愛麋鹿」店內，陳列、販賣侵害上開商標之商品，且商品數量合計達60件【下稱系爭仿冒KENZO 商品】。爰依商標法第69條第1 項、第3 項規定提起本件訴訟，並聲明：
（一）禁止被告將相同或近似於原告所有中華民國商標註冊號第00000000號、第00000000號商標之字樣或圖形，使用於衣服、T 恤、短褲、內衣、夾克等商品上。
（二）被告應給付原告新臺幣（下同）55萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（三）願供擔保，請准就訴之聲明第二項部分宣告假執行。
二、被告則以：被告於104 年左右開始跟真實姓名年籍不詳、綽號「LING」之人（下稱「LING」）合作代購服飾，「LING」是香港人，嫁到美國，伊跟「LING」碰面都是在美國碰面，因為跟「LING」配合很久，故伊很信任「LING」，105 年年底至106 年年初因為「LING」去生小孩，所以「LING」請別人去代購，結果這個人買的商品都有問題，販賣當下伊不知道是仿冒品等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633 號民事判例意旨參照）。準此，本院自應審究本案刑事判決所認定之事實，作為本件附帶民事訴訟事件之判斷依據，先予敘明。
（二）關於原告訴之聲明第一項部分：原告雖依商標法第69條第1 項規定，請求除去及防止被告對其商標權之侵害，並於本院言詞辯論時陳稱：請求除去侵害之範圍即系爭仿冒KENZO 商品，請求防止侵害之理由則係因被告為常業代購，認為被告有再犯之虞等語（見本院智附民卷第34頁）。然查：
1.按侵害商標權之物品，不問屬於何人所有，均應沒收，此觀商標法第98條規定甚明。是侵害商標權之物品，依法本應由法院宣告沒收，且系爭仿冒KENZO 商品經扣押在案，復經本院以107 年度智易字第70號刑事判決均諭知沒收，是系爭仿冒KENZO 商品自無可能繼續侵害原告之商標權，則原告請求除去系爭仿冒KENZO 商品之侵害，即無實益，而屬欠缺訴之利益。
2.原告雖主張被告有侵害其商標權之虞而請求防止侵害，並聲明請求禁止被告將相同或近似於原告所有之前揭商標之字樣或圖形，使用於衣服、T 恤、短褲、內衣、夾克等商品上等語。然依照本案刑事判決所認定之犯罪事實，被告並非違反商標法第95條規定，即被告並非未經商標權人之同意，而於商品上使用相同或近似之商標，被告係違反商標法第97條規定，即被告係販賣他人所為之侵害商標權商品。是原告徒以被告為常業代購業者為由，請求如上之聲明，不僅舉證不足，且與本案刑事判決所認定之犯罪事實不同，為無理由，不應准許。
（三）關於原告訴之聲明第二項部分：
1.原告雖依商標法第69條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，並以商標法第71條第1 項第1 款前段規定，即依照民法第216 條規定作為其請求損害賠償之計算方式，主張其因系爭仿冒KENZO 商品合計為60件，經其鑑定結果，該等相當於真品之市值合計為55萬2000元，故其受有少販賣60件真品衣服之55萬2000元營業額損害等語。然系爭仿冒KENZO 商品60件既經警方扣案，代表上開商品並未在市面上流通，且上開商品復經本院以上開刑事判決均諭知沒收，是上開商品已無可能在市面上為消費者所選購，原告自不會因此而受有少販賣60件真品之損害，則原告主張其因此受有55萬2000元營業額損害，即難認可採。又本件原告除其所述前開鑑定結果之鑑定報告書影本（見106 年度偵字第26612 號卷第74-91 頁）外，別無其他證據提出供本院審酌（見本院智附民卷第34頁），是原告依商標法第71條第1 項前段規定，主張被告應賠償原告55萬2000元云云，舉證顯有不足，難認有據，不應准許。
2.被告有侵害原告商標權之事實，為本院107 年度智易字第70號刑事判決認定明確，是原告依商標法第69條第3 項請求被告負損害賠償責任，固非無據。然因商標法第71條第
1 項所列不同之計算損害賠償方式，涉及當事人之權利與舉證責任，基於民事訴訟法採辯論主義與處分主義，本院不宜依職權定之或限縮當事人之主張，故損害之計算方式或主張賠償數額，應由權利人決定。是本件經再開辯論，本院原係為與原告確認其是否要主張不同之計算損害賠償方式，並分別提出其舉證之方法，而請求本院擇一計算損害方法命侵權行為人負損害賠償責任。然原告經合法通知而未到庭，原告訴訟代理人則以刑事陳報狀陳述略以：因原告公司內部改組，尚無法確認本案是否委由其續行代理，故鈞院訂於108 年9 月10日下午2 時30分之開庭，其恐無法到庭，請鈞院依法審酌等語（見本院智附民卷第67頁）。然原告既經合法通知而未到庭，被告聲請由其一造辯論而為判決，洵屬有據，本院爰依卷內事證而為一造辯論判決，附此敘明。
四、綜上所述，原告依商標法第69條第1 項、第3 項規定，請求除去及防止被告侵害其商標權，並請求被告賠償55萬2000元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505 條第2項之規定，免納裁判費用，且在本院審理期間，復無其他訴訟費用，爰不諭知訴訟費用之負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項前段，刑事訴訟法第502 條第1 項、第491 條第10款，民事訴訟法第393 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第六庭 法 官 田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
書記官 高偉庭中 華 民 國 108 年 10 月 17 日