臺灣臺中地方法院刑事裁定 107年度聲判字第30號聲 請 人 方鴻麟代 理 人 廖淑華律師被 告 歐宴泉選任辯護人 李慶松律師上列聲請人因被告犯重傷害等案件，不服臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長民國107 年2 月2 日107 年度上聲議字第279 號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方檢察署10
5 年度醫偵字第45號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查，本案聲請人以被告歐宴泉涉嫌重傷害等罪嫌，前向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國106 年12月16日以105 年度醫偵字第45號為不起訴處分，聲請人不服而聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長於10
7 年2 月2 日以107 年度上聲議字第279 號認再議之聲請為無理由而駁回再議，聲請人於107 年2 月23日收受上述駁回再議之處分書後，聲請人委任代理人廖淑華律師具狀於107年3 月2 日向本院聲請交付審判等情，有前揭臺中地檢105年度醫偵字第45號、臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長10
7 年度上聲議字第279 號處分書各1 份、送達文書清單1 紙（見107 上聲議字第279 號卷第35至48頁）及本案刑事聲請交付審判狀上本院收發室收文日期戳章在卷可稽，是本案聲請交付審判尚未逾越前開法定之10日期間，其聲請合乎法定程序，合先敘明。
貳、聲請人聲請交付審判理由暨補充交付審判理由狀略以：
一、按業務上之正當行為，不罰，刑法第22條定有明文；又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1亦有規定。是醫師診治病人時，向病人或其家屬告知病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等事項，即為該醫師執行業務時之法定義務，如竟未依法告知，所為業務即欠正當，自不能主張係出於業務上之正當行為而為診治。被告有無於施行本案手術前，向聲請人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，乃被告所為是否屬於業務上正當行為之重要爭點，應由被告提出其已告知聲請人之證據，供檢察官調查是否屬實。惟被告自始至終並未提出，堪認被告並未於施行本案手術前，向聲請人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，被告所為應不得主張為業務上正當行為。
二、原檢察官不應以證人齊光彪所證述「歐宴泉主任就說他要去跟病患家屬說明情形，大約過了10分鐘，歐宴泉主任回開刀房後就說病患家屬同意切除」及證人林嘉彥所證述「後來歐宴泉醫師去找家屬解釋看是否還要繼續開或直接關起來，歐宴泉醫師回來後就說家屬同意，所以繼續進行手術將陰莖部分切除。…。當時歐宴泉醫師出去時，我們都坐在那邊了一陣子，歐宴泉才回來」等內容，即認定「手術過程中，被告因考量病人之權益，為求慎重並走出手術室向病人即告訴人歐宴泉（按：此應為「方鴻麟」之誤載）之家屬即告訴人蔡碧如解釋及再次確認手術之方式並取得告訴人蔡碧如同意家屬」之結論。因為，證人齊光彪、林嘉彥均未親眼見聞被告走出手術室後之經過，被告走出手術室之後，究竟去何處、做何事、有無向聲請人家屬告知變更術式及取得同意，無人知悉，證人齊光彪、林嘉彥均係聽聞被告轉述，被告轉述內容是否真實，證人齊光彪、林嘉彥無從得知，從而，證人齊光彪、林嘉彥所述均僅僅屬於傳聞，不得作為證據。
三、原檢察官不應以被告答辯及供述之內容認定「被告至遲於手術前一天102 年1 月30日15時0 分前即將要實施『部分陰莖切除』之手術通知輸入電腦內，告訴人至遲於術前當日上午，已知悉可能需要實施部分陰莖切除手術」之結論。蓋倘如此，則顯然聲請人知悉要實施部分陰莖切除手術係在被告決定要實施之後，依時間邏輯推論，被告決定實施部分陰莖切除手術之當下，其實尚未得到聲請人之同意。再者，縱原檢察官認定聲請人「至遲於術前當日上午，已知悉可能需要實施部分陰莖切除手術」，則既然排定之手術時間未到，何以被告不先要求聲請人重新簽署手術同意書？此也與常情及臺中榮民總醫院之內部規定不符。
四、原檢察官以被告片面所辯，認定被告已得到聲請人家屬蔡碧如之同意後，始在原手術同意書上加註「部分陰莖切除」等字樣，被告並無變造私文書罪云云，但如上所述，證人齊光彪、林嘉彥之證詞僅能證明被告有在手術過程中離開手術室，但並不足以證明蔡碧如有在手術過程中同意部分陰莖切除，既然無從證明被告所實施手術有得到蔡碧如同意，能否謂被告無變造私文書之犯行與犯意？
五、原檢察官以衛生福利部醫事審議委員會之鑑定報告所認「此次手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置，被告所為之診斷、用藥及相關處置，均符合醫療常規」之結論，認為被告並無重傷害、變造文書之犯行，然對於「陰莖腫瘤切片」與「部分陰莖切除」之手術方式是否完全不同？是否變化差異甚大？聲請人之陰莖係部分切除，抑或全部切除？並未加以調查，難昭信服。
六、關於重傷害部分：
（一）聲請人之身體重要器官陰莖遭被告以手術方式切除，屬於重傷害，要無疑義。本案之爭執點在於被告有無重傷害之故意，亦即被告在施行此一手術前是否已經取得聲請人之同意。倘被告在為聲請人施行陰莖切除手術之前並未取得聲請人之同意，則被告所為顯非「業務上正當行為」不得阻卻違法，自仍應認為有故意。
（二）聲請人之妻蔡碧如（為偵查中告訴人之）於偵查中迭次指稱：被告是手術完畢之後，才拿著標本出來告知伊已經切除聲請人之陰莖，只有出來這1 次等語綦詳。被告則辯稱：共出去2 次，第1 次是還沒切除之前，出去詢問取得蔡碧如的同意，第2 次是切除後拿著標本請蔡碧如簽外科醫師於手術中向病患家屬說明病況單云云。既然被告所辯與聲請人之妻蔡碧如指訴情節不同，則就「有取得同意」之積極事實，被告應負舉證責任。惟證人林嘉彥於105 年7月27日偵查中僅證述「後來歐宴泉醫師去找家屬解釋看是否還要繼續開或直接關起來，歐宴泉醫師回來後就說家屬同意所以繼續進行手術將陰莖部分切除。」、「當時歐宴泉醫師出去時，我們都坐在那邊等了一陣子，歐宴泉才回來。」、「（問：歐宴泉醫師是否拿切除部分跟家屬解釋？）我不記得有這部分。因為歐宴泉主任要跟家屬解釋不會找我去。」等語、證人齊光彪於同日偵查中亦僅證述「歐宴泉主任就說他要去跟病患家屬說明情形，大約過了10分鐘，歐宴泉主任回開刀房後就說病患家屬同意切除。」等語，足見證人林嘉彥、齊光彪均未親眼見聞被告走出手術室後之經過，則被告走出手術室之後，究竟有無向聲請人之妻告知變更術式及取得同意，無人知悉，證人齊光彪、林嘉彥均係聽聞被告轉述，被告轉述內容是否真實，證人齊光彪、林嘉彥無從得知。因此，要無從以證人林嘉彥、齊光彪之證詞遽認被告於進行陰莖切除手術前已經取得聲請人或其家屬之同意。
（三）證人李淑娟於106 年11月28日偵查中證稱：「（問：櫃臺登記處的服務人員何時會將術式填上去？）是在我簽名前。」、「（問：你在簽名前就知道外科醫師施行的手術是部分陰莖切除？）對，我會看到。」等語。足見在聲請人未同意前，被告已經單方面決意要施行陰莖部分切除手術，否則相關人員焉能擅自在相關紀錄上登載「部分陰莖切除手術」？否則何以麻醉醫師會看到此項記載？僅有在主治醫師已經決定治療方向之前提下，相關工作人員才會依主治醫師之指示進行後續處理由此已可見，被告縱無直接故意，亦有間接故意。
（四）證人吳銀屏於「告證7 」之本院103 年度醫字第2 號損害賠償事件103 年3 月12日言詞辯論時證述：手術同意書上「膀胱鏡跟陰莖腫瘤切片」這些字是伊所寫，當時伊先查手術的電腦上排程，當時看到的是膀胱鏡跟陰莖腫瘤切片，家屬跟患者對手術的方式有質疑，102 年1 月30日那天最後跟方鴻麟確認的手術方式是膀胱鏡跟切片，方鴻麟同意的也是膀胱鏡跟切片。」等語。益徵被告係對聲請人訛稱只有要做膀胱鏡與切片，致聲請人陷於錯誤同意接受手術。再佐以證人張志鵬於偵查中所證「陰莖手術很少見」
1 節，可推斷此項手術具有研究價值及醫學指標，被告見獵心喜，企圖以「先斬後奏」之方式，先詐取聲請人初步同意接受手術後，希望再迂迴取得聲請人全面同意切除，果如此，被告之執業聲望將更上層樓，被告有重傷害聲請人之動機，可見一斑。
（五）證人林嘉彥於「告證7 」之本院103 年度醫字第2 號損害賠償事件103 年3 月12日言詞辯論時證述：「當時我先去說明要做手術，因為前一天的時候是說要做膀胱鏡及切片檢查，家屬好像因為麻醉科的關係，因為之前安排要做部分陰莖切除，家屬看到不一樣不願意進開刀房，我先去手術室外面跟家屬解釋，歐醫師隨後來，也是講說，預計做膀胱鏡跟切片，可是要是真的沒辦法，可能還是要選擇做部分陰莖切除手術，應該是說腫瘤切除手術。」、「（問；你知道病患對陰莖切除有疑慮，為何還要繼續？）我不得而知。當下主任說要出去跟家屬討論是否要做，主任進來之後說家屬同意繼續做手術。」、「進去當下沒有簽部分陰莖切除同意書。」等語。可見聲請人於手術當天仍未同意接受陰莖切除，而被告究竟係告知聲請人要做「陰莖」切除或「腫瘤」切除，證人林嘉彥則避重就輕，顯有迴護被告偏頗之虞。
（六）被告於104 年5 月28日偵查中供稱：「正本是在手術過程中才加註『部份陰莖切除』」云云。然被告於手術過程中帶著已消毒專用手套，如何能拿筆寫字？其所辯顯不足採。況依被告所辯，其在手術當天早上未開始進行手術前，即已取得聲請人家屬同意進行部分陰莖切除，果如此，何以不在當場或手術進行前即加註「部分陰莖切除」等字樣或重新簽署手術同意書以免爭議？足見被告所辯在在與常情不符，不足採信。
（七）被告於刑事告訴狀所附「告證7 」之本院103 年度醫字第
2 號損害賠償事件103 年3 月12日言詞辯論時辯稱：「【問：（提示被告訴代製作病程紀錄）當天八點十三分記載要執行全部陰莖切除，上面有你的蓋章，請解釋為何出現這個？】那是護士，因為護理紀錄都是寫做切片，我不確定柯護士在何時寫這個（經提示護理紀錄）有可能是護士事後才寫。」、「（問：你，是說，這個是事後修正？）有可能。」云云。如果所有紀錄在進行本案手術前都是記載要進行切片跟膀胱鏡檢查，則護士有何依據要事後在護理紀錄記載實施全部陰莖切除？此顯與常情不符。再者，除護理記錄之外，另有病程紀錄「2013/01/31 08:13 A :
suspected penile cancer of penosacral junction andhematuria P : arrange total penectomy today 」、Operation Note「手術時間：2013/01/31、Operaticn 欄：total penectomy 」，分別係林昌霖實習醫學生及張志鵬醫師所製作，並非被告所稱柯護士所製作，益徵被告係早已決定安排聲請人進行全部陰莖切除術，且早在手術當上午8 時許，即已決定。被告雖辯稱病歷均非伊所寫，與伊無關云云，然被告既有親自或授權他人在該紀錄上用印，顯見被告對於該紀錄亦已進行審核，焉能謂完全不知？
（八）被告於102 年1 月31日共排定7 台手術，手術時程分別為：
1、7:55 至 8:45。
2、8:55至15:05，此為本案聲請人之手術。
3、9:05 至 9:20。
4、10:30 至 10:55。
5、11:20 至 14:35 。
6、14:40 至 16:50。
7、15:20 至 17:45。其中2 、3 、4 、5 等4 台刀進行之時間互有重疊，而每台刀之手術室不同，被告顯有多次穿梭進出不同手術室之必要。另佐以證人張志鵬於105 年8 月10日偵查中證稱：
「我只記得當時歐宴泉主任有去外面跟家屬討論。（問：歐宴泉為何要出去跟家屬討論？）我不太清楚，因為主任不會跟我們講。」、「（問：是否記得一開始手術項目為何？）這是主治醫師決定，我們只是助手。」、「主任回來後就繼續進行手術。出去跟家屬講是一件很平常的事情。（問：這台手術最後作何處置？）陰莖切除。、「歐宴泉出去不止一次。」等語。足見被告於本案手術過程中離開手術室之目的，並非至手術室外取得聲請人家屬同意，而係至其他手術室參與其他病患之手術。再者，被告於進行聲請人手術之時間，同時另排有其他3 台刀，即3 、4、5 ，則其能否保證專注進行每一台刀而無任何差錯？對病患權益之保障有無欠周延？均啟人疑竇。由此更可推知，被告根本無暇在此時間內進出手術室兩次告知聲請人家屬並取得同意，而後又在手術同意書上加註「部分陰莖切除」。其辯稱在手術過程中有取得聲請人家屬同意後，方在手術同意書加註「部分陰莖切除」云云，均顯係事後卸責之詞，不足採信。
（九）被告任職之臺中榮民總醫院發佈之「手術中期管理程序書」第5.6 點，已明確布達「醫師於手術過程中，若發現病人病情有其他問題，須改變手術方式，或照會其他科別醫師時，主治醫師必須請具決策權力之家屬入手術室，向其解釋病情後，請其重新填寫『手術同意書』並簽名。」等情，被告身為泌尿外科主任，對此布達規定要難諸為不知。被告明知有此規定，卻仍捨此不為，其就本案手術所造成聲請人之重傷害，自應有故意。至衛生福利部醫事審議委員會鑑定書就鑑定意見認「有關術式變更或手術內容變更，在病人或家屬同意下，若手術方式變更不大，醫師在原手術同意書上以加註之方式記載新手術內容或術式，並無違反醫療常規。」等情，然該意見並非針對本案說明，本案切片與切除係完全不同之手術方式，變更甚大，可見該鑑定意見於本案情形並無適用。
（十）本案衛生福利部醫事審議委員會鑑定書關於「案情概要」係記載「手術中因腫瘤界線不明及與周圍黏連嚴重最後施行陰莖莖切除（依出院病歷摘要，則記載為部分陰莖切除）」，已可認定本案被告為聲請人所施作之手術應為陰莖「全部」切除手術。而聲請人之病歷資料? 亦多處記載聲請人所接受之手術為陰莖全部切除手術，另依聲請人之身體照片所示，聲請人之生殖部位外觀平坦，體外並無被告所稱之5 公分陰莖，益徵被告所辯不足採信。
（十一）綜上所述，本案並無證據足以證明被告在為聲請人進行陰莖切除手術前已經取得聲請人或其家屬之同意，則被告所為顯非「業務上正當行為」，不得阻卻違法，被告有重傷害之故意，應可認定。是核被告所為，係犯刑法第278 條第1 項之故意重傷害罪。
七、關於偽造文書部分：
（一）聲請人於104 年5 月14日偵查中經檢察官訊問「告訴情形？」，聲請人係指訴稱「他偷改我的病歷」，因此，本案關於偽造文書罪部分之告訴，除手術同意書外，應另包括病歷資料的部分。
（二）台中榮民總醫院Operation Note :「手術時間：2013/01/31」、「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partial 」，即部分陰莖切除術。另同頁「Find
ing 」欄：「5. Partial penectomy was planned origi
n ally , but due to severe adhesion of penile uret
hra and penile tumor to the level of bulbous ureth
ra , the operation was converted to total penectom
y 」，係記載原本是計晝進行部分陰莖切除術，但由於陰莖尿道與陰莖腫瘤到尿道根部嚴重黏著，手術轉換為全部陰莖切除術。而聲請人於102 年7 月10日聲請拷貝之Operation Note，其上「手術時間：2013/01/31」、「Operat
ion 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，「total 」一字並未遭另外以筆劃掉，足見「total」與「partial 」兩者之意義完全不同，否則何須塗改？顯見病歷資料確實已有遭到變造。
（三）關於聲請人於102 年1 月31日所實施之手術究竟為何，台中榮民總醫院之病歷資料有下列不同版本之記載：
1、台中榮民總醫院病程記錄：「2013/01/31 08:13 A :susp
e cted penile cancer of penosacral junction and hematuria P : arrange total penectomy today 」，係記載聲請人今日安排全部陰莖切除術，且在手術當日上午8時許，即已決定。
2、台中榮民總醫院Pre-Operation Note :「手術名稱：1.Ur
e thra , cystoscopy 2. Excisional Biopsy（< 2cm ）」，係記載尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，紀錄時間為「0000-00-00-00-00-00 」，即手術已結束後之當日晚上。
3、台中榮民總醫院Operation Note :「手術時間：2013/01/31」、「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partinal」，即部分陰莖切除術（此部分前已詳述）。另同頁「Finding 」欄：「5. Partial penectomy
was planned originally , but due to severe adhesio
n of penil eurethra and penile tumor to the level
of bulbous urethra , the operation was converted t
o to tal penectomy」，係記載原本是計畫進行部分陰莖切除術，但由於陰莖尿道與陰莖腫瘤到尿道根部嚴重黏著，手術轉換為全部陰莖切除術。
4、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（一）：「手術名稱：Total pencetony . . . 」，係記載全部陰莖切除術。
5、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（二）：「手術摘要」攔：「切口：陰囊縱切口」、「過程：切口入，行陰莖根除術，切除後止血縫合傷口」，係記載陰莖根除。
6、台中榮民總醫院手術前後護理及辨識紀錄單（I ）: 「手術名稱」：「Penis Partial penectomy 」，惟另以橫線劃掉，以下書寫「error 陳」，並在上面書寫「1.Urthra, cystoscopy 2.Excisional Biopsy」，修正前係記載陰莖部分切除術，修正後係記載尿道、膀胱鏡本查、2.活體組織切片。又「手術室辨識」欄：「手術名稱：1.totalpenectomy 2.Urethra ,cystoscopy 3...」，係記載全部陰莖切除術、尿道、膀胱鏡檢查。
7、台中榮民總醫院護理部護理記錄: 「102/01/31 08：55：
0 於0855入手術室，預行Urethra ,cystoscopy 2.Excisional Biopsy （< 2cm ）、15：05此次入院行total penectomy 2. Urethra , cystoscopy 3.Excisonal Biopsy（< 2cm ）」，係記載原本預計行尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，後來是實施全部陰莖切除術尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片。
（四）由上開台中榮民總醫院之病歷資料各項內容可知，聲請人於102 年1 月31日所實施之手術應為「全部陰莖切除術」，而非僅為被告所稱之部分陰莖切除，更非僅為聲請人所同意之切片檢查而已。若非係實施全部陰莖切除術，相關人員有何依據為如此記載，如此記載豈非嚴重錯誤，而有陷整體醫療團隊於不法之疑慮？若稱相關人員係誤載，如此誤載也太嚴重又太過巧合，難道相關人員之醫療專業均有不足？足見，聲請人之病歷資料確實在事後已經遭到變造，方會有不同版本及如此混亂矛盾之記載，而真實病歷之呈現將對被告不利，由此可以推斷，上開病歷資料偽造或變造部分應係基於被告之授意。
（五）被告於104 年5 月28日偵查中供稱：「病歷都是由住院醫師整理的，當時是林嘉彥。我不須做病歷修改。」云云、於106 年11月28日偵查中辯稱：「病歷是住院醫師須完成的，主治醫師從來只有在電腦簽註病歷，住院醫師才有可能在病歷上做紀錄。」云云，均企圖撇清偽造或變造病歷業務上文書之罪嫌，然病歷最後均有被告簽署確認，被告對此亦予以坦承，則被告對於病歷內容即負有保證病歷為真正之責，豈可謂與其無關？其容認病歷資料就聲請人所施行之手術名稱有不當塗改、內容矛盾之情，對於偽造或變造之責任難辭其咎。
（六）綜上所述，被告就變造手術同意書及偽造或變造病歷資料部分均有主觀犯意與客觀犯行，其變造手術同意書及偽造或變造業務上文書之犯行，應堪認定。是核被告所為，係犯刑法第210 條第1 項之變造私文書罪及同法第215 條之業務上登載不實文書罪。
八、按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」、「違反第11條至第14條、第16條、第17條或第19條至第24條規定者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰。」，醫師法第12條之1 、第29條分別定有明文。查聲請人於實施本案手術後，生殖器部位完全平坦，毫無陰莖之外觀存在，有聲請人於偵查中所提出之照片3 張可參，聲請人或任何一般人主觀上均會理解為陰莖全部切除，而被告於實施手術前並未告知聲請人術後會無陰莖外觀、生殖器部位會呈現平坦情狀，則被告已然違反醫師法第12條之1 之規定，要無可疑，應可推定被告就重傷害之行為係有故意。
九、次按「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」、「違反第11條至第14條、第16條、第17條或第19條至第24條規定者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰。
」，醫師法第12條、第29條分別定有明文。再按「醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄。」，醫療法第68條亦有明文；可見，病歷資料應由執行業務之醫師製作，而被告係本案手術之主治醫師，依上開規定，被告自有親自製作本案病歷並督導其所屬醫療團隊所製作相關病歷資料正確性之責任與義務。經查：
（一）被告於本院103 年度醫字第2 號損害賠償事件103 年3 月12日言詞辯論時辯稱：「【問：（提示被告訴代製作病程紀錄）當天八點十三分記載要執行全部陰莖切除，上面有你的蓋章，請解釋為何出現這個？】那是護士，因為護理紀錄都是寫做切片，我不確定柯護士在何時寫這個（經提示護理紀錄）有可能是護士事後才寫。」、「（問：你是說，這個是事後修正？）有可能。」云云。如果所有紀錄在進行本案手術前都是記載要進行切片跟膀胱鏡檢查，則護士有何依據要事後在護理紀錄記載實施全部陰莖切除？依上開法條規定及說明，被告負有親自製作病歷及督導相關人員製作紀錄之責任但被告卻將護理紀錄修改一事完全推卸給護士，企圖撇清與自己有關，顯已違反醫師法第12條及醫療法第68條之規定。
（二）再病程紀錄「2013/01/31 08:13 A : suspected penilecancer of penosacral junction and hematuria P : arrange total penectomy today 」、Operation Note「手術時間：2013/01/31、Operation 欄：total penectomy」，分別係林昌霖實習醫學生及張志鵬醫師所製作，並非被告所稱柯護士所製作，益徵被告對於病歷資料之製作毫不用心，完全未盡其身為主治醫師應有之擔當。
（三）況被告雖辯稱病歷均非伊所寫，與伊無關云云，然被告既有在該紀錄上用印，顯見被告對於該紀錄亦已進行審核，焉能謂完全不知？
（四）又台中榮民總醫院Operation Note :「手術時間：2013/01/31」、「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partial 」（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度醫他字第18號卷（一）第135 頁），即部分陰莖切除術。另同頁「Finding 」欄：「5. Partial penectomy w
as planned originally , but due to severe adhesion
of penile urethra and penile tumor to the level ofbulbous urethra , the operation was converted to total penectomy」，係記載原本是計晝進行部分陰莖切除術，但由於陰莖尿道與陰莖腫瘤到尿道根部嚴重黏著，手術轉換為全部陰莖切除術。而聲請人於102 年7 月10日聲請拷貝之Operation Note，其上「手術時間：2013/01/31」、「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，「total 」一字並未遭另外以筆劃掉，足見「total 」與「partial 」兩者之意義完全不同，否則何須塗改？顯見病歷資料確實已有遭到變造。
（五）關於聲請人於102 年1 月31日所實施之手術究竟為何，台中榮民總醫院之病歷資料有下列不同版本之記載：
1、台中榮民總醫院病程記錄：「2013/01/31 08 ：13 A：su
s pected penile cancer of penosacral junotion andhematuria P ：arrange total penec tomy today」，係記載聲請人今日安排全部陰莖切除術，且在手術當日上午
8 時許，即已決定。
2、台中榮民總醫院Pre-Operation Note :「手術名稱：1.Ur
e thra , cystoscopy 2.Excisional Biopsy （< 2cm ）」，係記載尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，紀錄時間為「0000- 00-00-00-00-00」，即手術已結束後之當日晚上。
3、台中榮民總醫院Operation Note :「手術時間：2013/01/31「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術' 然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partinal」，即部分陰莖切除術（此部分前已詳述）。另同頁「Finding 」欄：「5. Partial penectomy wasplanned originally , but due to severe adhesion ofpenile urethra and penile tumor to the level of bulbous urethra , the operation was converted to tot
al penectomy」，係記載原本是計畫進行部分陰莖切除術，但由於陰莖尿道與陰莖腫瘤到尿道根部嚴重黏著，手術轉換為全部陰莖切除術。
4、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（一）：「手術名稱：Total pencetony . . . 」，係記載全部陰莖切除術。
5、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（二）：「手術摘要」欄：「切口：陰囊縱切口」、「過程：切口入，行陰莖根除術，切除後止血縫合傷口」，係記載陰莖根除。
6、台中榮民總醫院手術前後護理及辨識紀錄單（I ）: 「手術名稱」：「Penis Partial penectomy 」，惟另以橫線劃掉，以下書寫「error 陳」，並在上面書寫「1.Urethr
a ，cystoscopy 2. Excisional Biopsy 」，修正前係記載陰莖部分切除術，修正後係記載尿道、膀胱鏡檢查、2.活體組織切片。又「手術室辨識」欄：「手術名稱：1.to
tal penectomy 2.Urethra ，cystoscopy 3... 」，係記載全部陰莖切除術、尿道、膀胱鏡檢查。
7、台中榮民總醫院護理部護理記錄: 「102/01/31 08：55：
0 ：於0855入手術室，預行1. Urethra , cystoscopy 2.Excisional Biopsy ( < 2cm)、15 : 05 : 此次入院行1.total penectomy 2.Urethra , cystoscopy 3.Excisiona
l Biopsy（< 2cm ）」，係記載原本預計行尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，後來是實施全部陰莖切除術、尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片。
（六）由上開台中榮民總醫院之病歷資料各項內容可知，聲請人於102 年1 月31日所實施之手術應為「全部陰莖切除術」，而非僅為被告所稱之部分陰莖切除' 更非僅為聲請人所同意之切片檢查而已。若非係實施全部陰莖切除術，相關人員有何依據為如此記載，如此記載豈非嚴重錯誤，而有陷整體醫療團隊於不法之疑慮？若稱相關人員係誤載，如此誤載也太嚴重又太過巧合，難道相關人員之醫療專業均有不足？足見，聲請人之病歷資料確實在事後已經遭到變造，方會有不同版本及如此混亂矛盾之記載，而真實病歷之呈現將對被告不利，由此可以推斷，上開病歷資料偽造或變造部分應係被告所為。
（七）被告於104 年5 月28日偵查中供稱：「病歷都是由住院醫師整理的，當時是林嘉彥。我不須做病歷修改。」云云、於106 年11月28日偵查中辯稱：「病歷是住院醫師須完成的，主治醫師從來只有在電腦簽註病歷，住院醫師才有可能在病歷上做紀錄。」云云，均企圖撇清偽造或變造病歷業務上文書之罪嫌，然病歷最後均有被告簽署確認，被告對此亦予以坦承，則被告對於病歷內容即負有保證病歷為真正之責，豈可謂與其無關？其容認病歷資料就聲請人所施行之手術名稱有不當塗改、內容矛盾之情，對於偽造或變造之責任難辭其咎。
（八）綜上，被告所為已經嚴重違反醫師法第12條、第12條之1、第29條、醫療法第68條之規定，其就變造手術同意書及偽造或變造病歷資料部分顯然均有主觀犯意與客觀犯行，其變造手術同意書及偽造或變造業務上文書之犯行，應堪認定。是核被告所為，係犯刑法第210 條第1 項之變造私文書罪及同法第215 條之業務上登載不實文書罪。
十、綜上所述，被告確有偽造文書等行為至為明顯，原處分未予詳細勾稽，認為不足做為被告有罪之認定，而將被告為不起訴處分，自有未洽。原不起訴處分書及駁回再議處分書之認事用法均有違誤，難令聲請人甘服。為此，依刑事訴訟法第
258 條之1 第1 項之規定聲請交付審判，並補充理由如上，請求鈞院惠予詳查，准予交付審判，以審理被告之不法行為，而維護聲請人之權益云云。
叁、臺灣臺中地方檢察署檢察官105 年度醫偵字第45號不起訴處分書理由略以：
一、告訴意旨略以：被告歐宴泉係臺中榮民總醫院泌尿科醫師。緣告訴人方鴻麟因陰莖疼痛，在其妻即告訴人蔡碧如之陪同下，於102 年1 月2 日前往臺中榮民總醫院泌尿科門診掛號，當日主治醫師為被告歐宴泉，被告即於當日安排告訴人方鴻麟進行「核磁共振MRI 」、「全身骨骼核子醫學掃瞄」、「抽血」等檢查。上開檢驗結果於同年月11日、21日即已完成，且依上開檢驗結果顯示，並無發現癌細胞組織轉移之跡象，惟被告始終未將上開檢驗報告之結果告知告訴人方鴻麟、蔡碧如，即逕以陰莖外觀觸診認定告訴人方鴻麟係罹患陰莖癌，並告知告訴人需為部分陰莖切除手術，旋即安排告訴人方鴻麟住院及開刀時間。俟告訴人方鴻麟於102 年1 月30日住院後，因聽聞需為陰莖切除之治療手術，極力反對，並多次向被告表示不願進行陰莖切除後，被告遂同意於102 年
1 月31日先施行膀胱鏡檢查及陰莖腫瘤切片，以確認是否為惡性腫瘤，至此告訴人方鴻麟始放心並於手術同意書上簽名。嗣於102 年1 月31日手術當日，因原先麻醉同意書上之手術名稱仍記載「部分陰莖切除」，導致告訴人質疑手術方式而不願意進入開刀房，經被告再三允諾確認手術內容為膀胱鏡檢查及陰莖腫瘤切片後，告訴人方鴻麟始同意進入手術室。詎被告於手術過程中，因無法準確判斷腫瘤位置，致無法進行陰莖「腫瘤切片」，在未徵得告訴人方鴻麟、蔡碧如同意且依當時亦無立即造成告訴人方鴻麟生命、身體急迫危險之情況下，竟率然變更手術方式，改採陰莖「腫瘤切除」手術，復因腫瘤無明顯界線，被告於明知告訴人方鴻麟明確拒絕為陰莖切除手術，或可得預見告訴人方鴻麟如知悉陰莖切除必然拒絕之情況下，仍不違背其本意，再次變更手術方式，改採「陰莖切除」手術，致使告訴人方鴻麟受有生殖機能毀敗或嚴重減損，或其他身體機能有重大不治之重傷害；又被告因未徵得告訴人方鴻麟、蔡碧如之同意下，即進行陰莖切除手術，且明知同年1 月30日告訴人方鴻麟所簽署之手術同意書上僅載明「膀胱鏡檢查及陰莖腫瘤切片」，為避免事後究責，遂另基於變造私文書之犯意，逕自於手術同意書正本上不實填載「部分陰莖切除」字樣，致生損害於告訴人方鴻麟及醫療管理之正確性。因認被告涉有刑法第278 條第1項故意重傷害、刑法第210 條第1 項之變造私文書等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且告訴人之告訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，最高法院52年台上字第1300號判例、84年度台上字第5368號判決可資參照。
三、訊據被告歐宴泉堅決否認有重傷害犯行，辯稱：方鴻麟是經由院長介紹來伊的門診，方鴻麟事先就有在中國醫藥學院診斷出陰莖有硬塊達6 個月之久，中國醫藥也有幫他做腹部電腦斷層掃瞄，伊等安排一系列檢查如癌症腫瘤指數、胸部X光（為確認腫瘤有無轉移）、骨盆腔核磁共振，約在1 月10幾號進行骨盆腔核磁共振，結果出來還有與放射科討論，當時討論認為是惡性腫瘤的機會很大，1 月30日方鴻麟住院並簽下手術同意書，此是一式二份，1 月31日再開刀房護理站，伊有親自告知方鴻麟及方太太若無法切片，仍要做部分陰莖切除，現場另有住院醫師林嘉彥在場，且1 月30日麻醉醫師李淑娟對方鴻麟麻醉訪視時，就有註明部分陰莖切除，1月31日開刀過程發現腫瘤邊緣不清楚，無法做切片，於是伊暫停手術出來開刀房與方太太說明仍要做部分切除，當時仍沒有進行切除，家屬也同意，這時雖沒有他人在場，但開刀房內的助手、醫師等都知道伊出去是要去詢問並向方太太解釋需部分切除陰莖的事宜。之後，伊再回開刀房就進行部分陰莖切除，手術後伊將標本與手術室病況說明單請家屬簽名，家屬也都簽名了，每個過程都有向家屬說明，又伊在手術之前就有事先說明有可能要進行陰莖部分切除，且手術過程中，伊也有出去向蔡碧如說明，並取得她的同意之後才進行切除，又如果腫瘤邊緣不清楚，切下去的話有可能腫瘤會流出來，切片就是取一部份的組織而已，如果腫瘤不清楚，有可能切掉（一部份）後腫瘤會擴散出來，切片手術是指挖一塊組織，多大塊的組織不一定，因為腫瘤有可能旁邊是壞死或發炎，本案做切片一定要用手術的方式才能施作，因為是發炎性的腫瘤，且有時候有一些壞死、發炎，一般惡性腫瘤有抽取時會擴散，影像報告時已經知道是惡性腫瘤，伊等有跟放射科醫師會診，依據核磁共振的影像報告發現腫瘤與肉膜層邊緣不清楚，是屬於不規則的形狀，伊覺得是惡性腫瘤，告訴人方鴻麟知悉是惡性腫瘤，而且進手術房他也同意切除，因為沒有辦法百分之百確定，伊等是想辦法進去時（手術房）先切腫瘤的部分就好，儘量能夠保留陰莖的組織，但是因為整個邊緣的部分不清楚，所以只好整個把陰莖切斷，再保留部分陰莖組織，如果以抽取組織的方式做切片，惡性腫瘤有可能沿著抽取的通道擴散，手術的前一天查房時，伊有告訴方鴻麟說這個情形還是要做切除比較好，家屬希望是不是可以做切片，早上進行開刀前，伊還跟家屬說如果不能做切片，伊還是要做切除，又手術同意書副本在1 月30日就交給家屬，正本是在手術過程中才加註「部分陰莖切除」，因為伊有取得「家屬」的同意進行切除，伊認為伊沒有偽造文書（後改稱：「部分陰莖切除」等字是伊加註的，因為副本前一天已經拿走了，進開刀房前，「告訴人」有同意，既然病患同意，醫生本來就有修改的權利）等語。
（一）重傷害部分：
1、按「行為非出於故意或過失者，不罰。」，刑法第12條第
1 項定有明文。又按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」。再按犯罪之成立，除須其行為與刑罰法規所規定之構成要件合致外，尚有其行為具有違法性方可構成，而行為違法性之判斷，依通說固然可以行為之構成要件合致性加以推定，但在行為具有阻卻違法事由時，仍可排除其行為之違法性。又阻卻違法事由除有刑法第21條至24條之規定即依法令之行為、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難等阻卻違反事由外，依通說認為尚可允許有超法規之阻卻違法事由，阻卻其行為之違法性。而醫師為病患進行診治時，常有侵入性之檢查或治療等醫療行為，例如插管、器官摘除、移植等，醫師所為行為結果，客觀上對病患之身體而言是一種「傷害」，且醫師主觀上亦知悉所為之行為會對病患客觀上造成身體之傷害，然其主觀上係為治療病患之疾病為目的，行為本身雖屬「故意」為之，然卻無傷害之「犯意」。而實務上，是認醫師所為之醫療行為係屬「業務上正當行為」，依刑法第22條之規定，不罰。
2、本案告訴人方鴻麟指稱被告未經其同意即為其進行「陰莖切除」手術，毀敗或嚴重減損告訴人方鴻麟之生殖機能，造成告訴人方鴻麟受有重傷害，又告訴人方鴻麟進行手術當時，並無危害生命之急迫狀況，是被告所進行之手術並非「業務上正當行為」，因認被告有刑法第278 條第1 項之故意重傷害犯行。然查，告訴人方鴻麟僅為醫院的其中一位病患，被告等與告訴人方鴻麟、蔡碧如並無仇怨，被告並無重傷害告訴人方鴻麟之動機，被告為告訴人方鴻麟進行陰莖切除手術，目的係治療告訴人方鴻麟之疾病（術前被告依告訴人之腫瘤指數檢查及光學影像等醫學檢查報告，並與泌尿科、放射科醫師聯合討論結果，惡性腫瘤為優先考慮），則依前所述，縱認被告客觀行為上有「重傷害」之行為結果，且其行為本身屬「故意」為之，然亦難認其被告主觀上有重傷害告訴人方鴻麟之「犯意」。況本案被告堅稱有經告訴人方鴻麟及家屬即告訴人蔡碧如之同意，始進行部分陰莖切除手術，且告訴人方鴻麟、蔡碧如亦確實在載有手術名稱為「部分陰莖切除」之「麻醉同意書」上簽名。而經傳喚證人即麻醉科醫師齊光彪證稱：「（問：歐宴泉醫師為方鴻麟實施手術當天，有無比較特殊情形？）這個手術比較少見，當天手術進行時，我有出開刀房，我就問為何停下來，歐宴泉主任就說在跟醫師討論是否要切除還是保留，之後歐宴泉主任就說他要去跟病患家屬說明情形，大約過了10分鐘，歐宴泉主任回開刀房後就說病患家屬同意切除。這是我當天看到的情形，因為手術中會停下來的情形不多見，且會因此延長病人麻醉時間，所以我才有問一下。」等語。另證人即泌尿外科醫師林嘉彥醫師證稱：「（問：當時幫方鴻麟手術，有無發生特殊狀況？）一開始是說只要把腫瘤切下來陰莖保留下，但後來因為沾黏了，所以做不到，所以就有停下來討論，後來歐宴泉醫師去找家屬解釋看是否還要繼續開或直接關起來，歐宴泉醫師回來後就說家屬同意，所以繼續進行手術將陰莖部分切除。如果是全部切除那傷口會更大。」、「（問：你確定歐宴泉是先出去問過家屬才進來進行切除手術？）是。當時歐宴泉醫師出去時，我們都坐在那邊等了一陣子，歐宴泉才回來，我們才繼續進行。」等語。堪認手術過程中，被告因考量病人之權益，為求慎重，並走出手術室向病人即告訴人歐宴泉之家屬即告訴人蔡碧如解釋及再次確認手術之方式並取得告訴人蔡碧如同意。否則，被告無須走出手術室向家屬解釋，又倘告訴人蔡碧如當時不同意進行部分陰莖切除，被告亦無「非得一定要為告訴人方鴻麟進行部分陰莖切除手術」之動機，可見被告歐宴泉並非不經告訴人等之同意即任意妄為，益徵被告並無「重傷害」之犯意。則被告依其專業判斷及告訴人等之同意，核其所為，亦難指為非「業務上正當行為」。綜上所述，自難逕令被告負刑法重傷害之罪責。
（二）變造私文書部分：
1、依告訴意旨，手術同意書之建議手術名稱欄位上原僅記載手術名稱為「膀胱鏡檢查」、「陰莖腫瘤切片」，告訴人方鴻麟於102 年1 月30日22時簽名後，被告又在「手術同意書」之建議手術名稱欄位上，再記載上「部分陰莖切除」，被告所為「部分陰莖切除」之記載，已「變更」告訴人方鴻麟之同意內容，則「部分陰莖切除」是否經告訴人方鴻麟同意即有疑問？而按醫療法第64條規定，醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。故醫學上術式變更或手術內容變更，應重新取得病人或家屬之同意書。惟有關術式變更或手術內容變更，「在病人或家屬同意下」，若手術方式變化不大，醫師在原手術同意書上以加註之方式記載新手術或術式，並無違反醫療常規（參卷附之衛生福利部106 年11月13四衛部醫字第1061668119號函附之該部醫事審議委員會編號0000000 鑑定書第十點鑑定意見、第（六）、2 點）。而被告略辯稱：其有權加以修改云云，惟查，醫師就病歷上之醫囑、診治行為記載不明確、完備時，雖得以加以補充，然「手術同意書」涉及病人或家屬之同意內容為何，自須以「經病人或家屬同意」為前提。是醫師在「手術同意書」上增添或改變內容，則病患或家屬同意之範圍無異已產生改變，倘未獲病人或家屬同意擅自增添，自屬「變造私文書」之範疇。是本案應探查者，仍為被告有無經告訴人等之同意，始加註「部分陰莖切除」之手術名稱？
2、經傳喚證人即本案手術之麻醉醫師李淑娟證稱：「（問：『提示方鴻麟』102 年1 月間手術麻醉同意書影本』此同意書是否你所寫的？簽名是我簽的，手術名稱「部分陰莖切除」這個字是麻醉前訪中心櫃臺登記處的服務人員幫忙填寫的。」、「（問：櫃臺登記處的服務人員何時會將術式填上去？）是在我簽名前。」、「（問：你在簽名時就知道外科醫師施行的手術是部分陰莖切除？對，我會看到。」、「（問：你將麻醉同意書簽好名後，有無拿給病患簽名？）當我向病患及家屬解釋完麻醉風險後，我就會在上面簽名，再交給病患。」、「（問：所以你交給病患之前，麻醉同意書上就有術式的名稱及你的簽名？）對。」、「（問：當時你有無跟病患及家屬解釋麻醉風險時，有無向病患表示實施的手術是何名稱？）我忘記了。」、「（問：你將麻醉同意書交給家屬簽名，是當下就馬上簽好名交給你？）不是，是讓他帶走，因為病人需要考慮的時間及瞭解，一般都是請病人在確定要手術及接受麻醉方式請病患回去考慮完再簽名，病患住院以後將同意書交給病房的護理人員。」、「（問：所以同意書你是於102 年1月30日15時0 分簽名？）對。」、「（問：你何時知道當天要實施的手術是部分陰莖切除手術？）看到麻醉同意書的當下。」、「（問：你們實施麻醉是否會等麻醉同意書由病患簽好名之後才會進行？）要病人簽完之後才會實施麻醉，一定要病人簽完同意書。」、「（問：歐宴泉在實施手術之前，有無向你提及術式？）歐宴泉沒有跟我提過。」、「（問：所以是由麻醉前訪中心的人告知麻醉師手術的術式？）我們的程序是病人要開刀需要上麻醉才會到麻醉前訪中心，當病人到前訪中心報到時，櫃臺人員可以從電腦中查到手術的排程，排程上面就有手術及手術名稱，將手術名稱填到麻醉同意書上，我才從麻醉同意書上面得知。」、「（問：麻醉前訪中心何時會收到麻醉同意書？）不用再交回前訪中心，因為前訪中心是門診，病人是將同意書交給病房護理人員，護理人員交給誰我不清楚，至於病人是交給誰我也不知道。」等語。依上開證人李淑娟所述，足徵證人李淑娟將「麻醉同意書」交給告訴人方鴻麟、蔡碧如簽名時，「麻醉同意書」之外科醫師實施手術名稱欄位上已記載「部分陰莖切除」之手術名稱。
3、又質之被告供稱：「（問：你是在何時認為需要做部分陰莖切除？）開刀前一天就有跟病患說明，所以手術的術式是部分陰莖切除。」、「（問：何時在手術同意書上將部分陰莖切除加上去？）當天手術時，在護理站等待，跟方鴻麟及蔡碧如說明手術中如果無法做局部切片或只切除腫瘤，必須做部分陰莖切除，合併腫瘤切除，病患及家屬同意後，我才加註『部分陰莖切除』，但我沒有當著病患及家屬的面加註，但我不確定是在手術當天那個時段加上去，因為病患有同意，另外在手術中12點時，我又出開刀房跟家屬告知無法做局部切除或切片，蔡碧如說那就幫他切除乾淨，同意後我再進開刀房，仔細的切除後，在當天我把同意書再加註。」、「（問：到底是在實施手術前就加註或是手術中加註？還是手術後才加註？）手術還沒結束當中就加註了，我有出來兩次跟家屬解釋，是我跟家屬說明完之後加註的，手術時整個病歷包含同意書都在手術房內。」、「（問：你剛剛表示在手術當天，於護理站等待時就有向方鴻麟、蔡碧如說明如果沒有辦法只做局部切片或只切除腫瘤，必須做部分陰莖切除，當時蔡碧如與方鴻麟已經同意要做部分陰莖切除，為何手術中你還必須出來跟蔡碧如詢問，取得她的同意？）因為病患方鴻麟透過院長室特別拜託102 年1 月2 日門診及安排一系列之檢查，包括骨盆腔及陰莖核磁共振檢查，一般在臺中榮總醫院，當時必須等待一個半月，透過關係拜託放射科技術員及醫師於1 月11日，1 週即完成檢查，並於同年1 月14日提出此病歷於泌尿及放射聯合研討會討論以示慎重及做術前之評估，當時確定陰莖腫瘤已經侵犯到肉膜層，病患臨床症狀腫瘤已六個月，而且有2 週尿道出血，放射科熊主任認定惡性腫瘤機會很大，而且侵犯到尿道，於是儘快安排手術。因為是院長特別交待，所以我們特別仔細，當手術中有些情況時，我都會跟病人家屬說明，這是我常規的慣例，尤其是方鴻麟，家屬希望可以做腫瘤切除或切片即可，因為無法做切片或腫瘤切除，所以又出來告知家屬，整個手數過程達六個小時。」、「（問：李淑娟表示她從麻醉前訪中心看到同意書上有寫部分陰莖切除，你是在何時決定要做部分陰莖切除，並將資料輸入電腦？）方鴻麟102年1 月30日下午住院時輸入手術通知單，寫麻醉同意書之前辦理住院，我們開手術通知單，會在電腦上顯示，麻醉醫師才去做麻醉評估，就會把病人推到麻醉前訪中心，由麻醉醫師告知麻醉風險，讓病患帶麻醉同意書回去簽名。」、「（問：你有提到手術前一天，有跟方鴻麟談到有可能要做陰莖部分切除，大概是當天何時向病患及其家屬談到此事？）當天下午5 、6 點，在方鴻麟的病房。」、「（問：你何時決定手術術名後並輸入電腦？）病患住院以後就開立手術通知書，應該在下午3 點鐘以前，住院醫師下午3 、4 點時有先去說明。因為前訪中心在下午5 點半就關了，所以在手術的前一天需要去前訪中心，前訪中心需要看我們手術的術式來告知手術的相關風險。」、「（問：你的意思是指你還沒向方鴻麟、蔡碧如說明之前，你就已經先開手術通知單並輸入電腦？）因為手術是一個團隊，住院醫師也是團隊的一員，所以住院醫師先去說明，我們一定要先開立手術通知書。」、「（問：萬一病患不同意手術通知書上面的術式，要如何處理？）不同意就不簽名即可，我們就不麻醉不開刀。」、「（問：既然102年1 月30日下午大概5 、6 點時，你自己簽手術同意書記載術式時，如果你當時有向病患說明並取得同意，為何當時不直接記載部分陰莖切除？）我當時是跟病患講說先切片及膀胱鏡，不行的話還是要做部分陰莖切除包含腫瘤切除。」、「（問：如果有向病患及其家屬說明並取得同意，為何不同時將『部分陰莖切除』的術式也記載上去？）我當時是先記載切片及膀胱鏡，但是當天晚上我把通知交給病人，病人拿回去思考，我當天晚上（指102 年1 月30日）又看了病歷及思考，所以覺得還是要做部分陰莖切除，所以當天早上才在開刀房護理站再次向病人說明切片有風險，萬一腫瘤破裂，有可能擴散，或是切到發炎部分不是腫瘤，有可能會誤診，所以才進開刀房做膀胱鏡，剝離腫瘤，但是沒有界線，無法做切片，因為有可能造成腫瘤蔓延，所以才會再出〈指出手術房〉去說明。」、「（問：102 年1 月30日當天，告訴人是否並未同意要做部分陰莖切除，所以你才只記載要做切片及膀胱鏡？）當天方鴻麟同意做膀胱及切片，但是我有告訴他但書，不行的話還是要做腫瘤切除。」、「（問：你是否在隔天在護理站時才取得病患的同意？）1 月30日當天我就有先告知病患有可能會這樣做（指部分陰莖切除），後來1 月31日上午還沒有手術前，方鴻麟、蔡碧如在開刀房的護理站前都有跟他們說，他們都有同意，而且手術過程中，我又有出來〈手術房〉跟方鴻麟的太太蔡碧如講，蔡碧如也同意。」等語。
4、綜合被告上開所述與證人李淑娟所述，可知被告至遲於手術前一天102 年1 月30日15時0 分前（即證人李淑娟在麻醉同意書上簽名之時間）即將要實施「部分陰莖切除」之手術通知輸入電腦內。而依被告提出之手術通知書之電腦檔案畫面通知時間為102 年1 月30日14時54分許，手術名稱以英文記載為「Penile , Partial penectomy」，此有該電腦檔案畫面資料影本1 紙可按。而證人李淑娟於當日（30日）下午3 時許，在麻醉同意書上簽名後，再交給告訴人等簽名時，麻醉同意書上已有記載「部分陰莖切除」之術式記載。告訴人方鴻麟、蔡碧如並於手術前一日之10
2 年1 月30日15時50分在麻醉同意書上簽名。而同日（30日）下午5 、6 時，被告至告訴人方鴻麟病房，向告訴人等說明手術內容，並告知告訴人等「不行的話（指如果無法僅做膀胱鏡及切片），仍須做部分陰莖切除手術」。被告於同日（30日下午）18時許在「手術同意書」上簽名，術式僅記載「膀胱鏡檢查及陰莖腫瘤切片」，告訴人方鴻麟於同日（30日）22時許，在手術同意書上簽名。翌日，被告在手術室護理站前再次向告訴人等表示「不行的話（指如果無法僅做膀胱鏡及切片），仍須做部分陰莖切除手術」。再觀之告訴人方鴻麟前於102 年5 月12日向臺中市政府衛生局申請醫療糾紛調處，其於申請狀內自述稱「.. . . . . ，到1 月31日早上，醫師歐宴泉主任臨時說要改為開刀切除手術（並要求家屬改為手術同意書）. . .. . . 」等語。此有該臺中市政府衛生局受理醫療糾紛案件調處事件申請表及書狀內容資料影本各1 紙在卷可按。
足見告訴人等至遲於術前當日上午，已知悉可能需要實施部分陰莖切除手術，益足徵被告於手術當日（31日）上午，在手術室護理站前，確實有向告訴人等說明「如無法僅做膀胱鏡檢查及腫瘤切片的話，可能需要做部分陰莖切除之手術」。而衡情，臨床上很多疾病在手術過程中，原即可能發生在光學影像檢查（X 光片、電腦斷層、超音波、核磁共振等）無法判讀之狀況，例如腫瘤邊界不明顯、與器官沾黏情況嚴重等。是本案被告手術過程中，在先前判讀影像檢查及會診討論結果，研判為「惡性腫瘤優先考量」之情況下，為避免惡性腫瘤擴散，發現告訴人已無法僅以抽取或做腫瘤切片方式為之，而改採取部分切除陰莖之方式為之。易言之，手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置。再者，被告與告訴人方鴻麟並無仇怨，同前所述，倘手術前，告訴人方鴻麟堅決不同意實施部分陰莖切除手術，被告並無「非得一定要為告訴人方鴻麟實施此手術」之動機。綜上所述，堪認告訴人方鴻麟手術當日，進入手術前，即已知悉可能要實施「部分陰莖切除」手術，縱未爽快地明示同意，然亦未向被告表示堅決反對。而依告訴人方鴻麟當日仍進入手術室實施手術之情形觀之，堪認告訴人至少已「默示同意」。另參以證人齊光彪、林嘉彥上開證述，手術過程中，被告為求慎重，更再次走出手術室，取得告訴人蔡碧如之同意。綜上，堪認告訴人方鴻麟、蔡碧如術前應已同意「部分陰莖切除」手術，該手術亦屬於手術同意書之同意範圍，是被告縱於術後再行加註，亦難指為「變造」手術同意書，是核被告所為，自無成立刑法變造私文書罪之餘地。
（三）此外，復查無其他積極證據足資證明被告歐宴泉有何重傷害、變造文書之犯行，揆諸前揭法律規定、判例意旨及說明，應認被告犯罪嫌疑尚有不足。末查，本案經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認被告上開所為手術，手術中因腫瘤界線不明及與周圍黏連嚴重，最後進行部分陰莖切除（鑑定意見書、第十、鑑定意見（四）），此次手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置，被告所為之診斷、用藥及相關處置，均符合醫療常規（此有衛生福利部
106 年11月13日衛部醫字第106 年0000000 號函附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 鑑定意見書在卷可按），又告訴人方鴻麟之陰莖腫瘤切除後，經病理檢驗之結果，雖非「惡性腫瘤」（癌症），且被告雖以衛福部中央健康保險署診斷計價碼編號78404B，中文項目名稱「陰莖癌陰莖全部切除術」，英文名項目名稱「Radical operat
io n of penis cancer（partial penectomy ）」之項目，向該署申請醫療服務健保給付，然依該診斷計價碼之資料，編號「78402B」，中文項目名稱「陰莖部分切除術」，英文項目名稱「Partial amputation of penis 」之該計價碼，並未包含腫瘤（包含惡性、良性）切除之部分，是以被告以上開計價碼編號編號78404B申請健保給付並未有何違誤之情形，均附此敘明。
肆、臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長維持原偵查檢察官之認定，並於107 年度上聲議字第279 號處分書之理由中，亦詳予指駁說明認定：
一、聲請再議意旨略以：⒈關於聲請人方鴻麟於102 年1 月31日所實施之手術究竟為何
，台中榮民總醫院之病歷資料有下列不同版本之記載：台中榮民總醫院病程記錄：「2013/01/31 08 ：13 A：suspecte
d penile cancer of penosacral junction and hematuria
P ：arrange total penectomy today 」( 聲請再議狀所附參證一，) ，係記載方鴻麟今日安排全部陰莖切除術，且在手術當日上午8 時許，即已決定。2 、台中榮民總醫院Pre-Operation Note：「手術名稱:1.Urethra , cystoscopy 2.Excisional Biopsy （< 2cm ）」( 聲請再議狀所附參證二) ，係記載尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，紀錄時間為「0000-00-00-00-00-00 」，即手術已結束後之當日晚上。
3 、台中榮民總醫院Operation Note：「手術時間：2013/01/31」、「Operation 」欄：「total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partinal」（聲請再議狀所附參證三），即部分陰莖切除術。另同頁「Finding 」欄：「5.Partial penectomy
was planned originally , but due to severe adhesion
of penile urethra and penile tumor to the level of bulbous urethra ,the operation was converted to totalpenectomy 」，係記載原本是計畫進行部分陰莖切除術，但由於陰莖尿道與陰莖腫瘤到尿道根部嚴重黏著，手術轉換為全部陰莖切除術。4 、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（一）：「手術名稱：Total pencetony …」（聲請再議狀所附參證四），係記載全部陰莖切除術。5 、台中榮民總醫院102 年1 月31日手術室護理記錄（二）：「手術摘要」欄：「切口：陰囊縱切口」、「過程：切口入，行陰莖根除術，切除後止血縫合傷口」( 聲請再議狀所附參證五) ，係記載陰莖根除。6 、台中榮民總醫院手術前後護理及辨識紀錄單（Ⅰ）：「手術名稱」：「Penis Partial penectomy 」，惟另以橫線劃掉，以下書寫「error 陳」，並在上面書寫「1.Urethra , cystoscopy 2.Excisional Biopsy」，修正前係記載陰莖部分切除術，修正後係記載尿道、膀胱鏡檢查、2.活體組織切片。又「手術室辨識」欄：「手術名稱：1.total penectomy 2.Urethra , cystoscopy 3…」( 聲請再議狀所附參證六) ，係記載全部陰莖切除術、尿道、膀胱鏡檢查。7 、台中榮民總醫院護理部護理記錄：「102/01/31 08：55：O ：於0855入手術室，預行1.Urethra, cystoscopy 2.Excisional Biopsy（< 2cm ）、15：05：
此次入院行1.total penectomy 2.Urethra , cystoscopy 3.Excisional Biopsy（< 2cm ）」( 聲請再議狀所附參證七) ，係記載原本預計行尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片，後來是實施全部陰莖切除術、尿道、膀胱鏡檢查、活體組織切片。由上開台中榮民總醫院之病歷資料各項內容可知，方鴻麟於102 年1 月31日所實施之手術應為「全部陰莖切除術」，而非僅為被告所稱之部分陰莖切除，更非僅為聲請人等所同意之切片檢查而已。檢察官就被告所實施之手術名稱究竟為何未予詳查認定，復未調查若僅係「部分」切除，為何病歷資料上會記載「全部」切除，亦未調查被告欲為「全部陰莖切除術」之前有無向聲請人等告知並取得聲請人等之同意等細節，即逕認被告所為「部分陰莖切除」手術已經獲得聲請人等之同意，被告並無重傷害之犯意云云，尚嫌速斷。
再者，若被告僅係告知要進行「部分陰莖切除術」，實際卻實施「全部陰莖切除術」，則被告所為已經超出說明告知及同意之範圍，能否謂被告並無故意或過失？能否謂被告所為仍屬業務上正當行為？恐有疑義。檢察官未慮及此，逕認被告並無犯意，完全忽略被告是否有過失一節，似有未洽。
⒉被告辯稱伊在102 年1 月31日在開刀房護理站時，有親自告
知聲請人等若無法切片，仍要做部分陰莖切除，開刀過程中也有暫停手術出來開刀房向聲請人蔡碧如說明仍要做部分切除，當時還沒有切除，聲請人蔡碧如也同意云云。對此點聲請人等嚴正否認，則被告有無盡其告知說明義務，乃本案之重要爭點。關於此點，檢察官僅以證人齊光彪所證述：「我就問為何停下來，歐宴泉主任就說再跟醫師討論是否要切除還是保留，之後歐宴泉主任就說他要去跟病患家屬說明情形，大約過了10分鐘，歐宴泉主任回開刀房後就說病患家屬同意切除。」等語及證人林嘉彥所證述：「一開始是說只要把腫瘤切下來陰莖保留下，但後來因為沾黏了，所以做不到，所以就有停下來討論，後來歐宴泉醫師去找家屬解釋看是否還要繼續開或直接關起來，歐宴泉醫師回來後就說家屬同意，所以繼續進行手術將陰莖部分切除。」等語，即認被告已經盡到告知實施部分陰莖切除之責任云云，並未查證證人齊光彪、林嘉彥有無親聞被告向聲請人蔡碧如告知說明並取得同意之過程，被告係如何說明？說明到何種程度？有無說明切除後之身體外觀及可能產生之後果？有無使聲請人蔡碧如完全明白手術名稱、方式等，而後真誠的同意？手術中途停下來與醫師討論，係與何位醫師討論？討論內容為何？等節，則證人齊光彪、林嘉彥聽聞被告之轉述，被告轉述內容是否屬實，尚有可疑。又依病歷資料之記載，證人齊光彪、林嘉彥均為方鴻麟實施手術時之在場醫師，然證人齊光彪僅證稱係切除，並未證述係全部切除或部分切除，語焉不詳，顯有避重就輕、迴護被告之嫌。另證人林嘉彥則證述係部分切除，明顯與病歷資料記載內容不符。因此，證人齊光彪、林嘉彥所述尚不足為被告辯解之有利佐證，而依手術室護理記錄之記載，手術時尚有其他醫護人員在場，原檢察官未予傳訊詳查手術中途停止之經過等節，即遽採信證人齊光彪、林嘉彥之證詞，似有疏漏。
⒊現今醫療糾紛時有所聞，為確保醫病雙方權益，醫生在手術
過程中，如遇緊急情況須臨時變更術式時，是否有踐行告知說明義務、病人及其家屬是否同意，通常會成為將來兩造爭執所在，則就此部分，醫院方面是否有特別規定或特別機制或設備（例如：規定必須在護理站或特殊空間內，有其他醫護人員或見證人在場，在告知說明過程中全程錄音、錄影，或必須另外簽署新的手術同意書，其上須特別載明變更之原因及術式等），要求醫生遵行，一方面保護病人權益，另方面則用以自保釐清責任。尤以被告任職之台中榮民總醫院規模龐大，病患人數眾多，對此甚為重視，必有其自保之道，諒有相關機制或設備，而非僅憑被告片面離開開刀房，後來返回開刀房僅以口頭向其他在場醫生表示病人家屬已經同意變更轉換術式之舉，即認被告已有盡到告知說明責任而得阻卻違法。是以，此部分實有再向台中榮民總醫院函詢之必要，原檢察官未予函詢，似有疏漏。
⒋陰莖乃男性之特殊重要器官，若非有立刻危及生命之急迫情
形，一般人理應不可能同意切除。而本案方鴻麟在進行切片手術中途，若改為施行全部陰莖切除術，或部分陰莖切除術，或暫時縫合不切除，對於方鴻麟有無危及生命安全之緊急情況，衛生福利部醫事審議委員會上開鑑定書並未說明。然此事涉聲請人方鴻麟之身體自主權，基於醫療法第64、81條之規定及立法意旨，就此部分容有再向衛生福利部醫事審議委員會函詢之必要，以釐清被告究竟是否已盡其告知說明義務及聲請人是否係在對該手術之方式及可能產生之後果知之甚詳之情況下而同意。
⒌方鴻麟之陰莖遭被告全部切除後，經送病理檢驗結果，並無
發現任何癌細胞，則被告在術前判斷方鴻麟罹患陰莖癌之依據為何？被告辯稱伊有與放射科討論，則伊係與放射科何人討論？似有再傳訊放射科人員說明之必要，以查明被告所為是否屬於業務上之正當行為。
⒍0000-00-00-00-00-00 版之台中榮民總醫院Operation Note
：「手術時間：2013/01/31」、「Operation ：total penectomy 」，係記載全部陰莖切除術，然「total 」一字卻另外以筆劃掉，手寫為「partinal」（見證三），即部分切除。手寫塗改處並無任何塗改人之簽名或蓋印，該病歷資料顯已有變造情事。再對照聲請人方鴻麟自行向台中榮民總醫院申請之0000-00-00-00-00-00 版「台中榮民總醫院Operatio
n Note」（參證八），其上係記載「Operation ：total penectomy 」，則告訴人方鴻麟申請之版本係日期在後，倘該記載有誤，須另行手寫塗改修正，為確保病歷管理之正確性，理應在手寫塗改後將正確內容輸入電腦，何以聲請人在後來申請時仍為手寫塗改前之版本？實啟人疑竇，能否謂被告並無變造私文書之犯行？且如上所述，方鴻麟在台中榮民總醫院之病歷資料有多種手術名稱記載不同之版本，能否謂病歷資料均為真正，並無遭變造？容有再詳為調查之必要。綜上所述，請求查察上情，鑒核發回續行偵查，以維聲請人權益，實感德便。
二、惟查：1.原檢察官訊據被告歐宴泉否認有於102 年1 月間，在臺中榮民總醫院犯重傷害犯行，辯稱：方鴻麟是經由院長介紹來伊的門診，方鴻麟事先就有在中國醫藥學院診斷出陰莖有硬塊達6 個月之久，中國醫藥也有幫他做腹部電腦斷層掃瞄，伊等安排一系列檢查如癌症腫瘤指數、胸部X 光（為確認腫瘤有無轉移）、骨盆腔核磁共振，約在1 月10幾號進行骨盆腔核磁共振，結果出來還有與放射科討論，當時討論認為是惡性腫瘤的機會很大，1 月30日方鴻麟住院並簽下手術同意書，此是一式二份，1 月31日再開刀房護理站，伊有親自告知方鴻麟及方太太若無法切片，仍要做部分陰莖切除，現場另有住院醫師林嘉彥在場，且1 月30日麻醉醫師李淑娟對方鴻麟麻醉訪視時，就有註明部分陰莖切除，1 月31日開刀過程發現腫瘤邊緣不清楚，無法做切片，於是伊暫停手術出來開刀房與方太太說明仍要做部分切除，當時仍沒有進行切除，家屬也同意，這時雖沒有他人在場，但開刀房內的助手、醫師等都知道伊出去是要去詢問並向方太太解釋需部分切除陰莖的事宜。之後，伊再回開刀房就進行部分陰莖切除，手術後伊將標本與手術室病況說明單請家屬簽名，家屬也都簽名了，每個過程都有向家屬說明，又伊在手術之前就有事先說明有可能要進行陰莖部分切除，且手術過程中，伊也有出去向蔡碧如說明，並取得她的同意之後才進行切除，又如果腫瘤邊緣不清楚，切下去的話有可能腫瘤會流出來，切片就是取一部份的組織而已，如果腫瘤不清楚，有可能切掉（一部份）後腫瘤會擴散出來，切片手術是指挖一塊組織，多大塊的組織不一定，因為腫瘤有可能旁邊是壞死或發炎，本案做切片一定要用手術的方式才能施作，因為是發炎性的腫瘤，且有時候有一些壞死、發炎，一般惡性腫瘤有抽取時會擴散，影像報告時已經知道是惡性腫瘤，伊等有跟放射科醫師會診，依據核磁共振的影像報告發現腫瘤與肉膜層邊緣不清楚，是屬於不規則的形狀，伊覺得是惡性腫瘤，聲請人方鴻麟知悉是惡性腫瘤，而且進手術房他也同意切除，因為沒有辦法百分之百確定，伊等是想辦法進去時（手術房）先切腫瘤的部分就好，儘量能夠保留陰莖的組織，但是因為整個邊緣的部分不清楚，所以只好整個把陰莖切斷，再保留部分陰莖組織，如果以抽取組織的方式做切片，惡性腫瘤有可能沿著抽取的通道擴散，手術的前一天查房時，伊有告訴方鴻麟說這個情形還是要做切除比較好，家屬希望是不是可以做切片，早上進行開刀前，伊還跟家屬說如果不能做切片，伊還是要做切除，又手術同意書副本在1 月30日就交給家屬，正本是在手術過程中才加註「部分陰莖切除」，因為伊有取得「家屬」的同意進行切除，伊認為伊沒有偽造文書（後改稱：「部分陰莖切除」等字是伊加註的，因為副本前一天已經拿走了，進開刀房前，「告訴人」有同意，既然病患同意，醫生本來就有修改的權利）等語。2.查聲請人方鴻麟僅為醫院的其中一位病患，被告歐宴泉與聲請人2 人並無仇怨，被告並無重傷害聲請人方鴻麟之動機，被告為聲請人方鴻麟進行陰莖切除手術，目的係治療聲請人方鴻麟之疾病（術前被告依聲請人之腫瘤指數檢查及光學影像等醫學檢查報告，並與泌尿科、放射科醫師聯合討論結果，惡性腫瘤為優先考慮），縱認被告客觀行為上有「重傷害」之行為結果，且其行為本身屬「故意」為之，然亦難認其被告主觀上有重傷害告訴人方鴻麟之「犯意」。況本案被告堅稱有經聲請人方鴻麟及家屬即聲請人蔡碧如之同意，始進行部分陰莖切除手術，且聲請人方鴻麟、蔡碧如亦確實在載有手術名稱為「部分陰莖切除」之「麻醉同意書」上簽名。又查證人麻醉科醫師齊光彪、泌尿外科醫師林嘉彥醫師均於原署結證，堪認手術過程中，被告因考量病人之權益，為求慎重，並走出手術室向病人即聲請人方鴻麟之家屬即聲請人蔡碧如解釋，及再次確認手術之方式並取得蔡碧如同意，否則，被告無須走出手術室向家屬解釋，又倘聲請人蔡碧如當時不同意進行部分陰莖切除，被告亦無「非得一定要為方鴻麟進行部分陰莖切除手術」之動機，可見被告歐宴泉並非不經聲請人等之同意即任意妄為，益徵被告並無「重傷害」之犯意。則被告依其專業判斷及聲請人等之同意，核其所為，亦難指為非「業務上正當行為」。3.按醫療法第64條規定，醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。故醫學上術式變更或手術內容變更，應重新取得病人或家屬之同意書。惟有關術式變更或手術內容變更，「在病人或家屬同意下」，若手術方式變化不大，醫師在原手術同意書上以加註之方式記載新手術或術式，並無違反醫療常規（參原偵查卷附之衛生福利部106 年11月13四衛部醫字第1061668119號函附之該部醫事審議委員會編號0000000 鑑定書第十點鑑定意見、第（六）、2 點）。是本案應探查者，仍為被告有無經聲請人等之同意，始加註「部分陰莖切除」之手術名稱？經原署傳喚證人即本案手術之麻醉醫師李淑娟結證以觀，足徵證人李淑娟將「麻醉同意書」交給聲請人方鴻麟、蔡碧如簽名時，「麻醉同意書」之外科醫師實施手術名稱欄位上已記載「部分陰莖切除」之手術名稱。又參以被告於原署所供，可知被告至遲於手術前一天102 年1 月30日15時0 分前（即證人李淑娟在麻醉同意書上簽名之時間）即將要實施「部分陰莖切除」之手術通知輸入電腦內。而依被告提出之手術通知書之電腦檔案畫面通知時間為102 年1 月30日14時54分許，手術名稱以英文記載為「Penile , Partial penectomy」，此有該電腦檔案畫面資料影本1 紙可按。而證人李淑娟於當日（30日）下午3 時許，在麻醉同意書上簽名後，再交給聲請人等簽名時，麻醉同意書上已有記載「部分陰莖切除」之術式記載。聲請人方鴻麟、蔡碧如並於手術前一日之102 年1 月30日15時50分在麻醉同意書上簽名。而同日（30日）下午5 、
6 時，被告至聲請人方鴻麟病房，向聲請人等說明手術內容，並告知聲請人等「不行的話（指如果無法僅做膀胱鏡及切片），仍須做部分陰莖切除手術」。被告於同日（30日下午）18時許在「手術同意書」上簽名，術式僅記載「膀胱鏡檢查及陰莖腫瘤切片」，聲請人方鴻麟於同日（30日）22時許，在手術同意書上簽名。翌日，被告在手術室護理站前再次向聲請人等表示「不行的話（指如果無法僅做膀胱鏡及切片），仍須做部分陰莖切除手術」。再觀之聲請人方鴻麟前於
102 年5 月12日向臺中市政府衛生局申請醫療糾紛調處，其於申請狀內自述稱「……，到1 月31日早上，醫師歐宴泉主任臨時說要改為開刀切除手術（並要求家屬改為手術同意書）……」等語。此有該臺中市政府衛生局受理醫療糾紛案件調處事件申請表及書狀內容資料影本各1 紙在卷可按。足見聲請人等至遲於術前當日上午，已知悉可能需要實施部分陰莖切除手術，益足徵被告於手術當日（31日）上午，在手術室護理站前，確實有向聲請人等說明「如無法僅做膀胱鏡檢查及腫瘤切片的話，可能需要做部分陰莖切除之手術」。而衡情，臨床上很多疾病在手術過程中，原即可能發生在光學影像檢查（X 光片、電腦斷層、超音波、核磁共振等）無法判讀之狀況，例如腫瘤邊界不明顯、與器官沾黏情況嚴重等。是本案被告手術過程中，在先前判讀影像檢查及會診討論結果，研判為「惡性腫瘤優先考量」之情況下，為避免惡性腫瘤擴散，發現聲請人已無法僅以抽取或做腫瘤切片方式為之，而改採取部分切除陰莖之方式為之。易言之，手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置。再者，被告與聲請人方鴻麟並無仇怨，倘手術前，聲請人方鴻麟堅決不同意實施部分陰莖切除手術，被告並無「非得一定要為方鴻麟實施此手術」之動機。另參以證人齊光彪、林嘉彥證述，手術過程中，被告為求慎重，更再次走出手術室，取得聲請人蔡碧如之同意。堪認聲請人方鴻麟、蔡碧如術前應已同意「部分陰莖切除」手術，該手術亦屬於手術同意書之同意範圍，是被告縱於術後再行加註，亦難指為「變造」手術同意書，是核被告所為，自無成立刑法變造私文書罪之餘地。聲請人再議雖質疑護理紀錄與病歷紀錄有不符情形，然縱有不符，亦是記錄護理紀錄之護理師，與紀錄病歷紀錄之醫師，本於各自職掌事務，而作之紀錄，其紀錄縱有錯誤，或基於疏失而誤載，難以之認為係醫師故意為不實之病歷紀錄。4.又本案經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認被告上開所為手術，手術中因腫瘤界線不明及與周圍黏連嚴重，最後進行部分陰莖切除（鑑定意見書、第十、鑑定意見（四）），此次手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置，被告所為之診斷、用藥及相關處置，均符合醫療常規（此有衛生福利部106年11月13日衛部醫字第106 年0000000 號函附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 鑑定意見書在卷可按），再聲請人方鴻麟之陰莖腫瘤切除後，經病理檢驗之結果，雖非「惡性腫瘤」（癌症），且被告雖以衛福部中央健康保險署診斷計價碼編號78404B，中文項目名稱「陰莖癌陰莖全部切除術」，英文名項目名稱「Radical operation of penis can
cer （partial penectomy ）」之項目，向該署申請醫療服務健保給付，然依該診斷計價碼之資料，編號「78402B」，中文項目名稱「陰莖部分切除術」，英文項目名稱「Partia
l amputation of penis 」之該計價碼，並未包含腫瘤（包含惡性、良性）切除之部分，是以被告以上開計價碼編號編號78404B申請健保給付並未有何違誤之情形。5.查聲請人方鴻麟於102 年1 月31日施行部分陰莖切除手術後，住院至10
2 年2 月10日，之後聲請人方鴻麟又於102 年2 月22日至10
2 年2 月28日至台中榮民總醫院住院，且由被告歐宴泉醫師診治，若被告歐宴泉醫師，如聲請人方鴻麟所稱，未經同意即為部分陰莖切除，聲請人怎可能於部分陰莖切除手術後在住院期間均無抱怨，甚且於上揭時間回臺中榮總仍找被告歐宴泉醫師診治？再者聲請人方鴻麟復於102 年3 月7 日到臺中榮民總醫院住院檢查，仍由被告歐宴泉醫師為聲請人方鴻麟施行膀胱鏡檢查，檢查報告中有用螢光筆所寫之from orifice to bladderneck6 .5cm ，係指從尿道閉口到膀胱6.5公分;Prostaticurethra Length :2cm ，係指攝護腺尿道長度2 公分，而陰莖長度即為4.5 公分（即從尿道開口到膀胱
6.5 公分「減去」攝護腺尿道長度2 公分，其餘4.5 公分即為陰莖長度），依檢查報告顯示，聲請人之身體器官陰莖仍有4.5 公分之長度，並非全無長度，是聲請人指訴被告歐宴泉醫師將其陰莖全部切除云云，明顯亦與事實不符。6.按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，又於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑，刑法第168 條亦定有明文。本案證人齊光彪、林嘉彥、李淑娟，原檢察官有令其具結後陳述，自足以擔保其證言之真實性，非不得作為判斷之依據。聲請人質疑證人齊光彪、林嘉彥之證言，自無可採。又聲請人提出本案告訴，係告訴被告犯重傷罪名，有原告訴狀在卷可稽，原檢察官就告訴之重傷害事實，作成不起訴處分，自無不妥。再者原署於105 年6 月29日、105 年7 月27日分別傳訊護理人員沈愉潔、陳怡君、劉桂如及麻醉護理師吳麗雪等人，並非未傳喚，聲請人於此亦均有誤會。7.本案衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，已認被告上開所為手術，手術中因腫瘤界線不明及與周圍黏連嚴重，最後進行部分陰莖切除（鑑定意見書、第十、鑑定意見（四）），此次手術本身為診斷方式，同時亦為治療之處置，被告所為之診斷、用藥及相關處置，均符合醫療常規，聲請人再議認，應再向衛生福利部醫事審議委員會函詢：本案方鴻麟在進行切片手術中途，若改為施行全部陰莖切除術，或部分陰莖切除術，或暫時縫合不切除，對於方鴻麟有無危及生命安全之緊急情況等情，經核並無必要。又被告與放射科何人討論，聲請人再議認應傳訊放射科人員，然被告縱有與放射科人員討論，結果如何處理決定權仍在於醫師，故亦無傳訊放射科人員訊問必要。再者，被告對聲請人方鴻麟身體器官作部分切除，故手寫英文「partinal」（按應係partial 才正確），雖單字有拼錯，然中文本意係「部分」之意並無錯誤，聲請人再議理由以，手寫塗改處並無任何塗改人之簽名或蓋印，該病歷資料顯已有變造情事云云，即有誤會。從而，綜合上述等情以觀，原檢察官認被告罪嫌不足，而為不起訴處分，核無違誤，聲請人指摘原處分不當，為無理由。
三、綜上所述，原檢察官之處置及認定並無不當，本案再議無理由，爰依刑事訴訟法第258 條前段為駁回之處分。
伍、本院查：
一、按刑事訴訟法第258 條之1 規定，告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項參照），以避免交付審判制度，與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之角色而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴，案件即進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察官應提起公訴之情形，即該案件已經跨越起訴門檻，始應為交付審判之裁定。倘該案件須另行蒐證偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度，並無如同再議制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
二、聲請人聲請交付審判主要爭執：
（一）本案為「全部」陰莖切除手術。
（二）聲請人不曾同意實施「部分」陰莖切除手術。
（三）被告歐宴泉於手術中間過程，不曾至開刀房外徵求聲請人之妻蔡碧如同意施行「部分」陰莖切除手術後，再進入開刀房繼續手術。被告是手術完畢方才拿著聲請人陰莖標本出來告知聲請人之妻蔡碧如已切除聲請人陰莖。
（四）被告將病歷中「全部」陰莖切除手術改為「部分」陰莖切除手術，並將手術同意書增載「部分」陰莖切除手術。
三、不起訴處分書及再議駁回處分，認為本案屬合理懷疑之可能及依據：
（一）本案為「部分」陰莖切除手術，且合於醫療常規。依據：
1.衛生福利部106 年11月13日四衛部醫字第1061668119號函附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 鑑定意見書。2.聲請人方鴻麟102 年3 月7 日之膀胱鏡檢查報告（載聲請人仍有4.5公分之陰莖）。
（二）聲請人方鴻麟至遲於102 年1 月31日手術當日上午，已知悉可能需要實施部分陰莖切除手術。依據：1.證人即醫師李淑娟之證述。2.聲請人方鴻麟及告訴人蔡碧如均有在載手術名稱為「部分陰莖切除」之「麻醉同意書」上簽名。
3.證人即醫師林嘉彥證述：手術前一天，被告歐宴泉於病房中有告知「不行的話，仍須做部分陰莖切除手術」，手術前，被告於手術室護理站前再次向聲請人表示「不行的話，仍須做部分陰莖切除手術」。4.聲請人向臺中市政府衛生局申請醫療糾紛調處亦自稱：「…，到1 月31日早上，醫師歐宴泉主任臨時說要改為開刀切除手術…」等語。
（三）被告歐宴泉於手術中間過程，有至開刀房外取得聲請人之妻蔡碧如之同意而施行「部分」陰莖切除手術。依據：1.聲請人方鴻麟及告訴人蔡碧如均有在載手術名稱為「部分陰莖切除」之「麻醉同意書」上簽名。2.證人即醫師齊光彪、林嘉彥均證稱被告歐宴泉於手術過程中有走出開刀房取得告訴人蔡碧如之同意。
（四）被告歐宴泉經聲請人家屬（即告訴人蔡碧如）同意後，於手術同意書加註「部分陰莖切除手術」未違反醫療常規，且屬手術同意之範圍，並非「變造」。依據：衛生福利部
106 年11月13日四衛部醫字第1061668119號函附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 鑑定意見書。至病歷中之紀錄，縱有不符處，亦是各該紀錄之護理師或醫師基於職掌所為之紀錄，非被告所為，且亦可能係疏失而誤載。
四、經查：
（一）本案中，聲請人聲請交付審判所爭執之事項，實均已於不起訴處分書、再議駁回處分書中詳為交代，證據理由之取捨亦經說明，本院查無何違法、恣意之情。是就犯罪事實之認定上，在被告歐宴泉提出合理之懷疑，並為一定之釋明甚至證明下，僅依聲請人方鴻麟及告訴人蔡碧如之證述，實已難認聲請人上開主張之事實已足證明為真實。
（二）本案依卷附之證據，確實存在合理之懷疑，本案之手術在醫學認定上確屬「部分」陰莖切除手術，此有上揭三、（一）所示之證據可憑，至於外觀上，由一般人之觀點，聲請人是否已是「全部」陰莖切除，此涉及到，被告與聲請人及其家屬於術前，對於本案手術之告知時，雙方有無充分溝通，是否已處於認知一致之狀態，然此部分於卷內證據均針對「有無」告知實施「部分」陰莖切除手術，但告知之內容為何，實無證據可以證明，被告歐宴泉於當時是否未充分告知「部分」陰莖切除手術之內容及相關醫療上病患及家屬應知悉之事項，對於聲請人及其家屬之疑問，被告是否未充分解答，均屬有疑，自難為何不利被告之認定，此部分應認未達起訴門檻。
（三）醫療行為中的「同意」，因醫師的專業，病人的自決，家屬的訴訟權、現場情況的複雜與緊急等等，恆屬難以權衡之課題。國家賦予醫師救治患者之職業使命，醫師做為專業的一方，對整個醫療過程有高度主導權，當專業的醫師認為應予執行某施術求治為適當時，無相關知識又易動搖的病方常常是變得沒有選擇之餘地，只能被動地同意或不能拒絕。而患者的同意又常常在無意識、緊急、猶豫、易動搖、無實質決定權或對後果之不可預見、恐懼等等，而不可得或不可完全出於自由意識的確得，另即便取得患者之同意，不幸施術失敗或不如預期後，民、刑事訴訟的告訴卻仍因家屬的未同意或未全面同意或未完全出於自由意識的同意，仍然導致紛爭不斷。在權衡各方的權利後，醫療法第63條第1 項規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。依上開規定並參以刑法的謙抑思想原則，應認為於刑事案件中，於無法取得患者是否同意之情況下，醫療機構於充分告知取得現場陪同之病人的法定代理人、配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書後，即可實施手術，並不限於必經病人本人之同意，而情況緊急者，則可以完全不必取得任何人的同意，即實施必要手術。
（四）本案中，綜合證人之證述、告訴人之告稱、被告之辯解、卷內之證據資料，可以認定聲請人方鴻麟於手術前，應確實未正面完全出於自由意思地同意實施「部分」陰莖切除手術，然而依上揭三、（二）所示之證據，聲請人方鴻麟是帶著手術打開來確認後，如果情況不佳，可能會實行「部分」陰莖切除手術認知，被推入手術房，亦應屬高度之可能。則在此一情況下，於刑事上，是否應認聲請人方鴻麟未「同意」「部分」陰莖切除手術，已屬有疑。又縱認被告歐宴泉未取得聲請人方鴻麟之「同意」，然聲請人先前並未明確拒絕，如果手術打開發現情況不佳時，是否要切除之問題，而於被告歐宴泉手術打開聲請人陰莖確認後，認為有「部分」陰莖切除之必要時，因當下聲請人之同意與否已無法取得，故被告中斷手術，並向聲請人之配偶蔡碧如再次確認，經徵求蔡碧如同意後，方才再予繼續手術為「部分」陰莖切除，有上揭三、（三）之證據可稽，尚屬合理之懷疑，則亦難認此一實施之手術未經「同意」，而有不合於醫療法第63條第1 項規定之情形，是本案中，被告歐宴泉上開「部分」陰莖切除手術之實施，有合理懷疑經過「同意」，依罪疑唯利被告之刑事原則，應認屬合法之醫療行為，阻卻刑事責任。又被告歐宴泉上開施術行為即經「同意」，其事後於手術同意書補載「部分陰莖切除手術」，即難認有何變造私文書，足以生損害於公眾或他人之情事。
（五）至於本案其餘病歷中之紀錄，就陰莖切除手術是「部分」或是「全部」，確有不符或經過修改之痕跡，惟此是各該紀錄之護理師或醫師基於職掌所為之紀錄，是否為被告歐宴泉所職掌之文書，應經證明。又如係登載為「部分」陰莖切除手術，依上開認定，應無登載不實，而登載「全部」陰莖切除手術，則應證明係故意而非因疏失之誤載，此均屬起訴被告之控方證明責任，於證據不足之情況，均應認未達起訴門檻。
五、綜上，依現有偵查卷內之證據資料，聲請人主張之事實無法證明，尚有合理之懷疑，難認本案業已「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察官應提起公訴之情形，即本案依現有之證據仍難認已經跨越起訴門檻，爰依上開說明並依刑事訴訟法第258條之3 第2 項前段規定，聲請人之聲請應予駁回。依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 陳怡君法 官 王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 黃毅皓中 華 民 國 107 年 7 月 31 日