臺灣臺中地方法院刑事裁定 107年度聲字第4381號聲 請 人即 受刑人 張國營上列聲請人即受刑人因妨害性自主等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官之執行指揮命令聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○因妨害性自主等案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以98年度執字第6769號執行指揮，並以99年度執更字第1064號換發指揮書在案，異議人為自身權益，向檢察官聲請更裁執行指揮書為「非累犯」，遭檢察官多次否准，然異議人因違反懲治盜匪條例，經法院判處有期徒刑15年，於民國95年12月14日執行完畢之案件，係異議人於少年時期所犯之案件，該案件之前科紀錄及相關資料已經塗銷，是檢察官依然以異議人少年時期所犯之違反懲治盜匪條例案件，說明異議人符合刑法第47條之累犯，其指揮書有失妥當，爰依刑事訴訟法第484 條聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100 年度台抗字第936 號裁定參照）。次按累犯之成立，依刑法第47條第
1 項規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。另少年事件處理法第83條之1 第1 項雖規定少年受刑之執行完畢3 年後，視為未曾受該宣告。但行為人在少年受刑之執行完畢3 年內，因其另外犯有期徒刑以上之罪，且判決時亦在少年受刑之執行完畢3 年內，不符上述規定，仍應依刑法第47條第1 項論以累犯。又少年事件處理法第83條之1 第1 項已將少年刑事案件執行完畢影響後案累犯年限縮短為3 年，相較一般累犯適用情形，已經較為有利，倘若被告於其先前少年刑事案件，已受有期徒刑執行完畢，其後有完全刑事責任能力而再犯罪，足見其刑罰感應力薄弱，不應再行放寬，應依刑法累犯規定加重其刑（最高法院98年度台非字第322 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 號研討結果、107 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果參照）。
三、經查：
（一）本件異議人甲○○於81年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以82年度少上訴字第38號判決處有期徒刑15年，並經最高法院以82年台上字第4383號形式駁回上訴而確定，於95年6 月15日縮短刑期假釋出監，於95年12月14日未經撤銷假釋而執行完畢（下稱前案）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。又異議人復於前案執行完畢3 年內之96年11月19日、96年11月25日、96年12月24日、96年12月24日，因攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜罪、恐嚇危害安全罪、強盜強制性交罪，經本院於97年8 月19日以97年度訴字第541 號、第1373號判決處有期徒刑7 年6 月、7 年6 月、4 月、10年6 月，應執行有期徒刑17年，嗣經臺灣高等法院臺中分院於98年2 月25日以97年度上訴字第2226號判決，就恐嚇危害安全部分駁回上訴，就攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜罪、強盜強制性交罪部分，撤銷改判處有期徒刑7 年6 月、7 年6 月、10年
6 月，上開撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑17年，再經最高法院於98年5 月4 日以98年台上字第2334號判決，就異議人於96年11月19日攜帶兇器強盜部分撤銷，就其餘部分駁回上訴而確定；另就異議人於96年11月19日攜帶兇器強盜部分，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上更（一）字第121 號判決處有期徒刑7 年6 月，並經最高法院以98年度台上字第6130號判決駁回上訴而確定（下稱本案）等情，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是本件異議人係於前案有期徒刑執行完畢未滿3 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，且法院並於前案有期徒刑執行完畢後未滿3 年內判決，依前揭說明，被告前案自不生刑之宣告失其效力之效果，本案仍應依刑法第47條第1 項論以累犯。
（二）而觀諸臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2226號判決，其主文記載：「甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之紅色尼龍繩貳條沒收；又犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。」等語；而臺灣高等法院臺中分院98年度上更（一）字第121 號判決之主文亦記載：「甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。」等語，有上開刑事判決各1 份在卷可查，是檢察官依上開經最高法院分別以98年度台上字第2334號、第6130號判決駁回上訴而確定之判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。另檢察官就異議人於107 年9 月7 日聲請將本案更裁執行指揮書為「非累犯」部分，認異議人曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑15年確定，並於95年12月14日縮刑期滿執行完畢，復於96年11月19日再犯本案，符合刑法第47條之規定乙節，有臺灣臺中地方檢察署107 年
9 月13日中檢宏義107 執聲他2535字第1079080384號函1份（見本院卷第7 頁）附卷供查，於法亦無不合。從而，異議人以前揭理由指摘檢察官執行指揮不當，提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十八庭 法 官 簡佩珺以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 劉子瑩中 華 民 國 107 年 11 月 29 日