臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2542號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳欣祐選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19366、23045號），暨就同一事實聲請併案辦理（107年度偵字第26875號），本院判決如下：
主 文吳欣祐共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之愷他命拾叁包（總純質淨重叁玖點壹玖柒零公克）、毒咖啡包捌包（甲基甲基卡西酮總純質淨重壹點零玖捌捌公克）、包裝袋貳拾壹個、Samsung廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹片）、IPHONE廠牌行動電話貳支、袋子壹個，均沒收。
犯罪事實
一、吳欣祐明知愷他命、甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟與真實姓名年籍均不詳代號「愛馬仕」之某成年男子基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由該代號「愛馬仕」之成年男子，在通訊軟體微信，以「愛馬仕代購正品」名稱，刊登內容為：「2：2500、4：4500、8：8500」之廣告，亦即第三級毒品愷他命價格2公克新臺幣（下同）2500元、4公克4500元、8公克8500元。嗣經警於執行網路巡邏勤務時，發現該廣告，遂於民國107年7月4日，以通訊軟體微信與對方聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包（價格約每包600至800元，實際售價見面談），雙方約定於翌日即107年7月5日晚上，在臺中市○○區○○○○街○○○號之「蘭夏汽車旅館」交易。107年7月5日19時50分許，代號「愛馬仕」之成年男子，在臺中市○○○道及環中路交岔口某夜店，將第三級毒品愷他命13包及摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒咖啡包8包交予吳欣祐持往交易，若交易成功吳欣祐可獲得3000元之酬勞。吳欣祐即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往交易，而著手販賣第三級毒品，惟於當日20時30分許，吳欣祐到達「蘭夏汽車旅館」217號房前，旋遭警當場逮獲，並扣得前開愷他命13包（總純質淨重39.1970公克）、毒咖啡包8包（甲基甲基卡西酮總純質淨重1.0988公克），及供其與「愛馬仕」聯絡用之Samsung廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、供其與購毒者聯絡用之IPHONE廠牌行動電話2支、裝放前開毒品之袋子1個，而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人即喬裝買家之員警A1（真實姓名年籍均詳卷）於警詢中所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，被告及辯護人於準備程序中並均同意有證據能力（參本院卷第32頁），本院審酌上開供述證據於作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據尚屬適當，而有證據能力。
㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力，被告及辯護人於準備程序中並均同意有證據能力（參本院卷第32頁），自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業經被告吳欣祐於偵訊及本院準備程序、審理中一再自白不諱（參聲羈卷第5-6頁、本院卷第29頁背面、50頁），核與證人A1於警詢中所證述之情節相符（參偵字第00000號卷第45-51頁）。並有證人A1與「愛馬仕代購正品」在通訊軟體微信之對話翻拍照片（參偵字第23045號卷第53-54頁）、被告駕駛前開自小客車進入「蘭夏汽車旅館」經監視器錄攝之翻拍照片（參偵字第23045號卷第59頁）、被告在「蘭夏汽車旅館」與A1對話之譯文（參偵字第23045號卷第60頁）、被告手機內通訊軟體微信畫面之擷取照片（其通訊對象〈愛馬仕代購正品〉與A1手機通訊對象相同，參偵字第23045號卷第61頁）等在卷可稽，並有扣案之愷他命13包、毒咖啡包8包、Samsung廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、IPHONE廠牌行動電話2支、袋子1個足憑。而該13包愷他命及8包毒咖啡包經送鑑定結果，亦認確含第三級毒品愷他命（總純質淨重39.1970公克）、甲基甲基卡西酮（總純質淨重1.0988公克）、硝甲西泮成分，此有衛生福利部草屯療養院107年7月13日草療鑑字第1070700170號及107年7月19日草療鑑字第1070700171號鑑驗書在卷可佐（參偵字第23045號卷第31-35頁）。
㈡、按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，而被告及代號「愛馬仕」之成年子與購買毒品之證人A1並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此從被告於本院審理中供稱若販賣成功其可獲得3000元報酬（參本院卷第50頁），亦可得知。是依一般經驗法則，自堪信被告及代號「愛馬仕」之成年男子就本件販毒行為，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本院認被告對於前開販賣第三級毒品未遂之自白，與其他事證相符，堪信為真。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、愷他命、甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、又①檢察官聲請併案辦理之事實，因與起訴事實同一，為同一案件，本院自得一併審理，②被告與該代號「愛馬仕」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。③被告因販賣第三級毒品未遂，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。④被告本件為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。⑤被告就本件犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈢、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，犯後自白不諱，態度良好，與代號「愛馬仕」之成年男子雖為共犯，但僅係聽從指示行事屬跑腿者，情節相對較輕，若交易成功，可助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非微，因交易未成，終無任何獲利，高職畢業之教育智識程度，目前從事殯葬業之生活狀況（參本院卷第50頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件扣案之第三級毒品計有愷他命13包、毒咖啡包8包，數量不少，一旦販賣成功，所造成之危害不輕，被告正值青壯年，不思循正當管道賺取錢財，卻受不法利益誘惑，自甘步入歧途，且目前以類本件手法之販毒案例層出不窮，外在誘惑甚多，若未予入監執行，恐難以脫離，並真正記取教訓，故本院認本件尚不宜併予宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠、扣案之愷他命13包（總純質淨重39.1970公克）、毒咖啡包8包（甲基甲基卡西酮總純質淨重1.0988公克），均係違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收。另該些毒品之包裝袋合計21個，均供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣毒品之用，且與送鑑毒品分別鑑秤其重量，並無難以析離而無法各別宣告沒收之情事，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦均應併予宣告沒收。
㈡、扣案之Samsung廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、IPHONE廠牌行動電話2支，係供被告本件販毒與共犯或購毒者聯絡用，袋子1個，係供裝放前開毒品所用，此經被告供陳在卷（參本院卷第30頁），並經本院調查屬實，均屬供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應併予宣告沒收。
㈢、本件員警從被告身上雖尚扣得現金4萬3200元，惟被告供稱該些現金係其所有，準備要繳車貸及給前妻的贍養費等語（參本院卷第30頁背面），且因本件販賣未遂，非屬販毒所得，亦查無任何證據可資證明與被告本件販毒有關，自非能併予宣告沒收。
㈣、毒品危害防制條例第19條第2項僅規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，並無「不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。」之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物應以屬被告所有者為限（參最高法院99年度台上字第1240號判決）。本件被告為販毒所使用之交通工具即9659-E6號自小客車，其車主為廖怡淳（參偵字第23045號卷第43頁之車輛詳細資料報表），被告於警詢及本院審理中並一再供稱該自小客車非其所有，係向一綽號「阿達」之友人借的等語（參偵字第23045號卷第10頁、本院卷第50頁），復無任何證據足資證明係屬被告所有，而與毒品危害防制條例第19條第2項規定之沒收要件不合，自非能併予宣告沒收，附此序明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 高思大法 官 李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官 蕭榮峰中 華 民 國 108 年 1 月 24 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。